前言
《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
《民法典》第三百九十二条沿用了《物权法》的上述规定，当债务人的物保与人保并存时，债权人与担保人有约定的从其约定，没有约定的，债权人应当优先就物保实现债权，再就人保实现债权，债权人仅能就行使担保物权后的剩余债权向保证人主张保证责任。
本案中，A银行作为债权人与保证人杭某的《担保合同》对如何实现债权已有明确约定，即担保人承担的担保责任不受主合同及本合同其他担保的影响，也不因之而免除或减少，A银行有权选择任一担保人优先行使主合同、本合同项下的担保权利，所有担保人均放弃对任何其他担保的优先抗辩权，因此即便抵押权有效设立，杭某仍应承担保证责任。
基本案情
1. 2016年7月22日，A银行（贷款人）与田某、李某、B公司（借款人）签订《借款合同》，A银行向其提供借款81万元。
2. 同日，杭某（保证人）与A银行签订《担保合同》，约定杭某自愿为上述《借款合同》项下的债务提供连带保证责任。
3. 田某与A银行签订《担保合同》，约定田某以其名下房屋为诉争借款提供抵押担保，抵押财产价值为55万元，但双方未办理抵押登记。
4. 2016年7月28日，A银行向田某、李某、B公司指定账户发放了贷款。但借款到期后，借款人及保证人未能承担还款责任，A银行起诉至一审法院。
5. 一审法院判决：（1）田某、李某、B公司偿还B公司借款本金、利息、罚息共计704194.22元以及自2019年9月10至实际给付之日止的罚息、复利；二、杭某对田某、李某、B公司的上述债务承担连带保证责任。
6. 保证人杭某不服一审判决，认为A银行未与田某办理抵押登记，视为放弃物的担保,保证人应在债权人放弃权利的范围内免除保证责任,故向天津市第一中级人民法院（二审法院）提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。二审法院驳回上诉，维持原判。
裁判理由
天津市第一中级人民法院认为：本案的争议焦点为杭某的保证责任应否减轻或免除。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十三条规定,同一债权上数个担保物权并存时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人
在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。该规定适用的前提是同一债权上数个担保物权并存，而根据《物权法》第一百八十七条的规定，本案诉争借款的抵押权因没有办理登记并未设立，因此不存在适用本条的前提条件。
《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
根据该规定，适用本条的前提条件仍为被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，而如前所述，本案抵押权并未有效设立。
另外，根据本条规定，债权人应当先就债务人自己提供物的担保实现债权的前提条件是没有约定或者约定不明确，而本案中在杭某与A银行签订的《担保合同》第25条对如何实现债权已有明确约定，即担保人承担的担保责任不受主合同及本合同其他担保的影响，也不因之而免除或减少，丁方有权选择任一担保人优先行使主合同、本合同项下的担保权利，所有担保人均放弃对任何其他担保的优先抗辩权；丁方因任何原因放弃对主合同债务人财产享有的抵押权、变更抵押权的顺位或内容，造成丁方在上述抵押权项下的优先受偿权丧失或减少时，担保人承诺对丁方承担的担保责任也不因之而免除或减少。因此，即使抵押权有效设立，A银行亦可依据该条款要求杭某承担保证责任。
结尾
提示：案例中的判决结果仅是针对具体个案的判决结果，由于每个个案都不一样，因此本案的判决结果不具有普遍约束力，仅供读者参考；
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