２０１０年１２月 第２４卷第６期 新乡学院学报（社会科学版） Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｘｉｎｘｉａｎｇ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ Ｅｄｉｔｉｏｎ） Ｄｅｃ．２０１０ Ｖ０１．２４ Ｎｏ．６ ●法学研究 论家庭暴力及其法律规制 郜 洁 （新乡学院政法系，河南新乡４５３０００） 摘要：作为一个全球性的社会问题，家庭暴力在我国也普遍存在，对家庭暴力进行法律规制是我国面临的重 大课题。文章在对家庭暴力进行界定的基础上，探讨了我国家庭暴力的现状，并对我国家庭暴力的成因进行了分 析，进而介绍了我国家庭暴力法律规制的现状，并指出其存在的不足。针对我国家庭暴力法律规制的不足，文章提 出了完善建议：完善家庭暴力的民事责任制度，完善警察介入家庭暴力，健全家庭暴力的刑事规制，制定《反家庭暴 力法》。 关键词：家庭暴力；法律规制；完善 中图分类号：Ｄ９２４．３４ 收稿日期：２０１０—０８—０３ 文献标志码：Ａ 文章编号：１６７４—３３３４（２０１０）０６—００３９－＿０４ 作者简介：郜洁，女，河南新乡人，新乡学院政法系教师。 被称为“家庭癌症”的家庭暴力是一个世界性 的社会问题和人权问题，目前，世界各国无论具有何 种社会、经济、文化、种族及宗教背景，均存在不同程 学上讲，概念是认识事物而形成的思维形式，是认识 之网上的纽结。“法律概念乃是解决法律问题所必 需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概 念，我们就不能清楚地和理性地思考法律问题。没 度的家庭暴力问题。家庭暴力不仅侵犯了受害者的 人权，同时也破坏家庭关系。社会文明的进步及人 有概念，我们便无法将我们对法律问题的思考转变 为语言，也无法以一种可以理解的方式把这些思考 传达给他人”＿ｌ Ｊｌ。判断和论证的逻辑起点是概念， 要系统地说清楚问题，往往需要从基本概念开始，对 家庭暴力的研究亦然。各国国情的不同导致各国社 会意识形态的不同，因此各国对于家庭暴力概念的 界定也不尽相同。在美国，所谓“家庭暴力”，一般 们权利意识的增强要求对家庭暴力行为进行有效规 制。而对家庭暴力行为进行有效的规制是一个复杂 的社会工程，需要全社会的参与，全方位地开展，如 新型家庭道德观的建构、道德伦理约束、配套的社会 服务体系、舆论监督等。要真正彻底消除这一“家 庭癌症”，还必须依靠法律手段和法制的完善。然 而，我国法律关于打击和控制家庭暴力的法律规范， 散见于民法、刑法等法律法规中，处于消极和被动的 状态，不能有效地遏制家庭暴力。本文结合中国社 会实际，借鉴国外相关法律经验，就现代社会中的家 庭暴力及其法律规制进行探讨，以期对预防和制止 我国的家庭暴力有所裨益。 一是指具有家庭关系的成员之间所发生的侵犯或暴力 行为，而“暴力”是“有目的或有可见目的地对另一 人造成身体痛苦或伤害的行为” Ｊ。英国对家庭暴 力的定义是“家庭暴力包括个人为了控制和支配与 之存在或曾经存在过某种亲属关系中的另一个人所 采取的任何暴力或虐待行为”（不论这种行为是肉 体的、性的、心理的、感情的、语言的或经济上的等 等） Ｊ。加拿大界定家庭暴力为“由施暴者使用暴 、家庭暴力的法律界定 界定，意味着给所面对的对象一个概念。从哲 力、胁迫、懈怠或疏忽等方式对其他人的行为，该行 ３９ 为对于被侵犯人在生理和心理上的完整性和她的权 利、自由以及情感都有损害”＿４』。我国《最高人民法 院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的 解释（一）》中第１条指出，家庭暴力是“行为人以殴 打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其 家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的 行为”。 从上述界定可以看出，家庭暴力具有以下特点： 首先是行为的隐蔽性，主要表现为家庭暴力发生在 具有血缘关系或婚姻关系的家庭成员之间，家庭暴 力发生时一般没有目击证人在场，因此公众一般无 从知晓。其次，施暴方式多样化，包括身体暴力、精 神暴力和性暴力等，家庭暴力以多种施暴方式严重 侵犯受害者的生命权、健康权、自由权、平等权等。 再次是对象的特定性，家庭暴力行为人与被害人之 间不仅存在家庭关系，而且表现为被害人身份的相 对特定性。一方面，侵害人与受害人之间是同一家 庭中共同生活的成员，如夫妻、父子、婆媳；另一方 面，家庭暴力中最普遍、最严重的受害人是家庭成员 中的弱势群体。就现实情况看，家庭暴力针对的对 象主要是妇女、儿童和老人，其中尤以女性居多，女 性中突出地表现为妻子。 二、我国家庭暴力的现状及成因分析 （一）我国家庭暴力的现状 家庭暴力是全世界现象，在世界各国都不同程 度地存在。我国的家庭暴力绝对不是个别现象。广 州市妇联１９９９年对广州地区家庭暴力的一项问卷 调查表明，有３７．７％的被访者承认自己的家庭有暴 力情况存在。该调查同时还显示，施暴手段除了采 用传统的拳打脚踢外，还有用棍、绳、铁器等工具施 暴，用冻、饿、罚跪等方法惩罚，以及性侵害 Ｊ５。全 国妇联的一项调查表明，在我国２．７亿个家庭中约 有３０％的家庭存在不同程度的家庭暴力，个别地区 达到５０％，而其中９５％以上的家庭是丈夫对妻子实 施暴力。近年来，国内家庭暴力已经呈现出多发和 高发趋势。有资料显示，中国上世纪９０年代与８０ 年代相比，家庭暴力上升了２５．４％，进入２１世纪， 家庭暴力的比例仍呈上升趋势，１／４的离婚缘于家 庭暴力。这些数据足以表明在相关机构对家庭暴力 进行干预的同时，家庭暴力却有不减的势头。如今 家庭暴力已成为一个不容忽视的社会问题。 （二）我国家庭暴力的成因分析 关于家庭暴力的形成原因，学说非常之多，角度 也各不相同。但正如联合国报告所称，任何一种学 ４０ 说都不足以独立解释家庭暴力的成因。仔细分析影 响我国家庭暴力问题产生的因素，笔者认为它们主 要包括以下层面。 １．思想原因。几千年封建社会的历史积淀，使 男权文化根深蒂固。“男尊女卑”的夫权统治思想 贯穿中国数千年历史，“三从四德”将女性置于男性 统治之下。时至今日，封建意识形态仍然在一些家 庭残存，夫权、父权、男尊女卑的思想有一定市 场 Ｊ６。古老的文化和习俗从思想根源上维护和支 持着家庭暴力的“正当化”。在我国，几千年封建统 治留给女性的阴影并没有因为社会主义国家的建立 而得到彻底根除。“在家从父、出嫁从夫、夫死从 子”的传统观念导致近四成的受暴女性对家庭暴力 采取了忍耐的态度。 ２．经济原因。经济地位不能独立是导致妇女身 受家庭暴力侵害的经济原因。妇女经济地位低下， 社会歧视女性，诸多因素导致了妇女对丈夫的依赖。 在物质条件尚不发达的中国，尤其是在广大的农村 地区，有的妇女自己没有谋生的本领，只有委身于丈 夫，把婚姻当作“长期饭票”，遭丈夫暴虐时不会用 法律手段保护自己，逐渐成为丈夫侵害的对象。城 市下岗职中工的妇女长期找不到工作，因经济状况 恶化，丈夫情绪躁动，这些都会给家庭生活蒙了阴 影，进而引发家庭暴力。 ３．法制原因。立法是最能体现国家意志的活 动，立法态度代表了社会对于某类纠纷的态度。在 我国传统的“家国同构”的思想主导下，传统立法对 于家庭内部的事务大都不会主动调整，除非家庭暴 力演变成为严重的恶性刑事案件。与立法对家庭暴 力的宽容一样，司法机关对于家庭暴力问题同样保 持了克制的态度。“清官难断家务事”，警察通常不 愿介入家庭暴力纠纷，即使介入，执法人员对于家庭 暴力的处理也极轻，甚至出现以情代法、以情抵罪的 结局。因此，在我国，家庭暴力“邻里不劝、居委会 不问、单位不管、不出人命执法机关不理”，这就使 得施暴者没有心理压力，从而导致家庭暴力一再发 生。 三、我国家庭暴力法律规制的现状分析 （一）我国法律对家庭暴力规制的现状 现行的法律规定从民法通则、婚姻法、妇女权益 保障法的规定到治安管理处罚法的行政处罚甚至刑 法的刑事处罚，禁止对妇女实施暴力的法律体系初 具规模。《民法通则》第９８条规定：“公民享有生命 健康权。”第１１９条规定，侵害公民身体造成伤害 的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残害者生 惩治不力。 活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、 死者生前扶养的人必要的生活费等费用。这是我国 关于反家庭暴力的一般性规定。我国《婚姻法》是 反家庭暴力的重要立法，２００１年的《婚姻法》增设了 反家庭暴力的内容。《婚姻法》第３条第２款规定： “禁止家庭暴力。”这一条款是现行立法对于家庭暴 力行为的纲领性条款。关于家庭暴力的具体民事规 ２．法律规定的内容存在缺陷。如《婚姻法》对 实施家庭暴力侵权的民事救济手段通常是只有在离 婚时才能进行。实践中，现行民事法律关于家庭暴 力行为民事责任的规定还不能满足反家庭暴力的需 要。在我国现行刑法中，没有规定专门的家庭暴力 犯罪，家庭暴力犯罪主要是依照刑法中的相关罪名 定罪量刑，如故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、暴力 定，第４３条规定，针对已实施的家庭暴力或正在实 施的家庭暴力，受害人有权提出请求，相关部门应当 劝阻、调解。第４５条规定，对重婚的，对实施家庭暴 力或以其他行为虐待家庭成员，遗弃家庭成员构成 犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事 诉讼法的有关规定，向人民法院提起自诉；公安机关 应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。第 ４６条规定了实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有 权请求损害赔偿。２００５年８月２８日十届全国人大 常委会第十七次会议通过了全国人大常委会关于修 改《妇女权益保障法》的决定。修订后的《妇女权益 保障法》明确规定，“妇女的生命健康权不受侵犯。 禁止用迷信、暴力手段残害妇女。”“公安、民政、司 法等行政部门以及城乡基层群众性自治组织、社会 团体等，应当在各自的职责范围内预防和制止家庭 暴力，为受害妇女提供救助”。并规定，“对妇女实 施家庭暴力，受害人提出请求的，由公安机关对违法 行为人依法予以治安管理处罚”。同时，《治安管理 处罚法》第４５条规定：“有下列行为之一的，处五日 以下拘留或者警告：（１）虐待家庭成员，被虐待人要 求处理的；（２）遗弃没有独立生活能力的被扶养人 的。”我国《刑法》规定，家庭暴力行为情节严重构成 犯罪的，要追究行为人的刑事责任。对家庭暴力犯 罪行为进行处罚的具体罪名包括：杀人罪、伤害罪、 暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、遗弃罪等。针对不同 的罪名《刑法》分别规定了相应的法定刑。 （二）我国家庭暴力法律规制的不足 虽然我国已形成了针对家庭暴力的法律救济体 系，但家庭暴力范围不明晰，家庭暴力举证难，司法 机关介入家庭暴力难等等现实问题，制约了反家庭 暴力工作的推进。具体来说，我国家庭暴力法律规 制的不足主要表现在以下方面。 １．法律规定可操作性差。目前，我国《宪法》、 《刑法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《治安管理 处罚法》等法律法规都只是作了宏观的、原则性的 规定，虽然对家庭暴力行为都有禁止性规定，但缺乏 明确的认定和制裁条款，可操作性较差，对家庭暴力 干涉婚姻自由罪、虐待罪和遗弃罪等，这导致现行刑 法中与家庭暴力有关的犯罪制刑标准缺乏统一性和 科学性，且现行刑法中与家庭暴力有关的犯罪法定 刑偏低。 ３．缺少一部专门的《反家庭暴力法》。目前世 界上已有４０多个国家和地区制定了专门的反家庭 暴力的法律、法规，如英国１９９４年的家庭暴力法、新 西兰１９９５年的家庭暴力法案及新加坡的家庭暴力 防治法等。我国《反家庭暴力法》尚未出台，有关家 庭暴力的法律规定散见于各类法典，规定中存在许 多的漏洞与缺失，没有提供预防及解决家庭暴力问 题的根本途径，因而非常不利于司法操作。 四、我国家庭暴力法律规制的完善 结合中国社会实际，借鉴国外相关法律经验，笔 者就现代社会中家庭暴力的法律规制提出以下几点 建议，以期对控制和消除家庭暴力有所裨益。 （一）完善家庭暴力的民事责任制度 构建完善的家庭暴力民事责任体系，应立足于 家庭暴力的侵权行为发生于家庭内部这一特点，以 维护受害人合法权益与家庭和谐为主要目标。这一 责任体系包括财产责任与非财产责任。 １．引人民事保护令制度。民事保护令是由法院 根据申请人的申请依具体程序作出的要求相对人为 或不为一定行为的具有强制力的命令。民事保护令 具有强制性，是由法院按照法律程序核发的裁判或 命令，而非一般的调解书，违反者可能负担刑事责 任，也可能负担民事损害赔偿责任。无论是大陆法 系国家还是英美法系国家，均采用了民事保护令制 度。民事保护令对于保护家庭暴力受害人起到了非 常重要的作用，对于我国来说非常有借鉴意义。鉴 于保护令现今已成为当今世界上大多数国家为保护 家庭暴力受害人而通行的一种做法，我国很有必要 尝试引进民事保护令制度，以符合国际家庭暴力立 法的要求。 ２．完善家庭暴力的财产责任。对于家庭暴力导 致受害人财产、身体或精神上的损害，施暴方应该承 ４１ 担财产责任，这种赔偿责任有婚内赔偿和离婚损害 赔偿两种。在家庭暴力的损害赔偿问题上，现行损 害赔偿制度尚有欠缺之处，比如依《婚姻法》第４６ 条规定，家庭暴力损害赔偿请求须以请求离婚为前 提，不请求离婚不得请求赔偿。这一规定与侵权民 事责任的原理明显不符。损害赔偿请求权应以侵权 行为造成损害后果为要件而产生，而非以是否离婚 为要件。 因此，应建立婚内赔偿制度，有家庭暴力发 生并损害受害人人身和财产利益的，允许提起夫妻 间侵权损害赔偿。 （二）完善警察介入家庭暴力的法律规制 在预防和惩治家庭暴力的探索中，警察作为公 权力的重要组成部分，其责任同时被提出。在西方 发达国家，警察介入家庭暴力已经形成了比较完善 的法律规制体系。与西方国家相比较，我国警察介 入家庭暴力的法律规制还有较大的差距，主要表现 为：立法体系不完整，缺乏一部统一的家庭暴力防治 法；偏重实体法，缺少程序法等。现有警察介入家庭 暴力的法律规制主要为我国的《婚姻法》（修正案）。 《婚姻法》（修正案）增加了“禁止家庭暴力”的内 容，提出了公安机关介人家庭暴力的职责，但仍缺乏 警方介入家庭暴力的可操作性的规定及相关配套保 障措施。相关法律应明确警察介入家庭暴力的途径 和形式，为警察介入家庭暴力提供合理的法律授权 和法律规制，确保这项权力得到正确行使。另外还 必须在公安机关内部建立相应的配套与保障机制， 确保人民警察将维护家庭和谐稳定的责任落到实 处。必须明确警察介入家庭暴力的力度，拟定警察 介入家庭暴力的流程规范图表，使警察介人家庭暴 力更具有目的性和计划性，明确从开始接触案情起， 对家庭暴力事件做出反应的全过程，以及施暴者是 否有作案前科的记录，是否有正在生效的法院判令， 强调保留这些记录的重要性。具体实施中，要授权 警察对受害者采取特殊保护措施。 （三）健全家庭暴力的刑事规制 在法学界，对家庭暴力的法律规制的研究重点 多集中于民法、婚姻法等领域。其实，家庭暴力与刑 事法律有着密切的联系，对严重的构成犯罪的家庭 暴力行为理应纳入刑法学的视野进行评价。但目前 我国对家庭暴力犯罪存在着立法上的缺失，具体表 现在：从罪名的属性上来看，只有遗弃罪和虐待罪属 ４２ 于完全意义的家庭暴力犯罪；从刑罚配置上来看，没 有一个专门性的家庭暴力犯罪刑罚配置体系；从法 定刑的设置上来看，制刑标准的科学性有待考证。 因此，有必要健全家庭暴力的刑事规制。 健全家庭暴力的刑事规制，首先要对我国现行 刑法进行适度改革，在刑法中增设家庭暴力罪这一 类罪，适用于发生在家庭领域中所有严重侵害家庭 成员人身权利构成刑事犯罪的行为 其次，家庭暴 力罪在类罪的基础上应当制定细致明确的具体罪 名，如规定“强制堕胎罪”、“婚内性暴力罪”等。再 次，提高现行刑法中与家庭暴力有关的犯罪的法定 刑。家庭暴力犯罪中犯罪人的犯罪动机明确，具有 极大的人身危险性，施暴行为造成了严重的社会危 害性，应当提高与其人身危险性和社会危害性不相 适应的法定刑，真正做到罪刑相适应 （四）制定《反家庭暴力法》 如何有效地预防和解决家庭暴力这种社会问题 成为我国面临的重大课题，制定一部专门的《家庭 暴力防治法》应是解决这一问题的根本举措。制定 我国的《反家庭暴力法》，应从中国国情出发，借鉴 国外先进的立法经验，使《反家庭暴力法》成为一部 实体与程序、民事法与刑事法、法律手段与非法律手 段相结合的法律 ，对家庭暴力的定义、社会救助、 行政措施、司法救济、法律责任都要做具体规定，为 家庭暴力受害者提供最大限度的保护，更有效地预 防家庭暴力的发生。 ［参考文献］ ［１］［美］博登海默．法理学：法律哲学与法律方法［Ｍ］．邓 正来，译．北京：中国政法大学出版社，１９９９：４８６． ［２］刘永涛．当代美国社会［Ｍ］．北京：社会科学文献出版 社。２００１：２９４—２９５． 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