企业【法律实务】口编辑廑雅琴 ‘‘ 委托代理 ＇不是“实际施工 ＇ ｉ、案情简介 ２０１０年５Ｊ￣２１曰，四川省某基层法院受理一起建设工程分包 合同纠纷案件，原告为该法院辖区内的自然人蒋某，被告有三爪＇ 分别是住所地同在该辖区的四川省某建筑工程公司、河北省的某 建筑集团公司（以下简称“河北公司”）及河北公司天津大港某项 目经理部。同时，法院依原告申请对被告河北公司采取了保全措 施，远赴河北冻结了该公司—下属子公司的银行存款１５ｏ．￣元。 原告诉称，四川公司与河北公司订立建设工程施工合同后， 原告作为实际施工人承建了该合同所涉及的工程，原告与被告河 北公司及其大港项目部已就原告所承建工程进行了结算，截至起 诉之日尚欠１００余万元。请求判令被告河北公司及其大港项目部立 即向原告支付所欠工程款及利息，相互之间承担连带责任；判令 被告四川公司在收到河北公司及其项目部工程款而未向原告支付 的范围内承担支付责任；判令被告承担诉讼费用。 被告河北公司在接到诉状后，及时就管辖问题提出异议。 河北公司认为，大港项目部与四川公司签订并履行分包协议，原 告蒋某是四川公司的委托代理人，代表四川公司对所涉工程进 行决算，办理相关业务，蒋某自己与河北公司及大港项目部之 间不具备合同关系。在本案中，蒋某与四川公司是代理与被代 理的法律关系，相互之间“没有实质争议”。原告冒用“实际施 工 ’的名义，与四川公司相串通，虚列被告，设置“诉托”， 纯属为当地法院争夺管辖权。法院应当依法驳回起诉，依法移 送天津市或者河北省相关法院审理。 对于该案，要确认四川法院有无管辖权，应首先界定原告蒋 某与第一被告四川公司的法律关系，能否认定原告蒋某的“实际 施工人’身份至关重要。 一种观点认为，至于四川公司是否是适格的被告，涉及案 件的实体审理，不属于管辖异议的审理范围。 另一观点认为，原告所承建的工程源自于三被告所签订的 施工合同，本案需被告四川公司的加入以查明案情。对于四川 公司是否承担责任，应通过实体审理后予以认定。 第三种观点认为，程序公正决定实体公正，应加强对被告 资格的审查，一案有数个被告的，要以与原告有实质争议的被 告确定管辖。 笔者赞成第三种观点，原告故意曲解法律概念，冒用“实 际施工人’的身份，虚列被告争夺管辖，证据明显而又确凿， 法院应依法公正裁决。 文，张太盛 二、“实际施工 ’的概念及由来 何为“实际施工人’？在我国现行法律中尚没有这一概念， 其渊源来自于最高人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠 纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）。但该《解 释》没有对其含义加以诠释，也没有对其指代对象进行说明。 相关人士就公布该司法解释答记者问时，对“实际施工 ’的说明是：“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往 往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实 际施工人。” 随后，由最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民 法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书对“实际 施．［人’的概念作了具体的诠释，即“为了区别《合同法》规定 的合法的施工人，第２５条使用了‘实际施工人’的表述方式。 在本解释中有三条使用了‘实际施工 的概念，即第４条、第 ２５条和第２６条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、 违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业 的名义与他人签订建设工程施工合同的承包 ’。 也就是说，认定“实际施工人’有一个前提：即只有无效的建 设工程施工合同才有“实际施工人’；有效施工合同不存在“实际 施工人’。“实际施工人’表现形式有三种：（一）转承包人；（二） 违法分包人；（三）挂靠承包人。 虽然该《解释》的第２６条规定，“实际施工人’既可以起诉 与其有合同关系的转包人或者违法分包人，也可以起诉与其没 有合同关系的“发包人’，但这只是出于对维护和谐社会的考 虑，为了保护农民工利益，因为建筑行业是一个劳动密集型的 行业。几位最高人民法院的法官也认为，只有在特殊情况下，即 由农民工组成的实际施工人，在与其有合同关系的相对人因下 落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际 施工人又投诉无门的情况下，才可以突破合同相对性，准许其 提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。 三、并非所有参与了施工的人都是“实 际施工 ’ “实际施工人’概念的提出是我国特定历史时期的产物， 是法律与现实、政策相妥协的结果，其在外延上与合法总承包 人、分包人并列，在内涵上也自有其特定的含义，不能望文生 义，也．不能随意扩大适用，把“实际施工 ’简单地理解为所 ４７ 企业【法律实务】口编辑廑雅琴 有从事工程施工的人。对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关 系参与到建设工程施工中的农民工 卜人，不能适用该《解释》。 对于“实际施工人’不可随意认定。否则，凡是实际参与了 订、现场施工、工程款支付的相关事宜；（三）２００８年１２月３目， 吴某某为蒋某出具的委托书，载明其代表四川公司委托蒋某对 工程决算与债务支付办理相关业务；（三）２００９年１月９日、２００９ 年１月１２日，吴某某又先后出具的两份委托书，提到春节将近， 来往不便，代表四川公司委托蒋某代收工程款项，并发放公司 管理人员的工资。 我国《民法通则》第６３条明确规定，公民、法人可以通 过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代 工程施工的任何人，都有可能会以“实际施工 ’的名义提起 诉讼。如果有人与承包人恶意串通，签订转包或违法分包合同， 制造转包或者违法分包的假象，冒用“实际施工人’的名义提 起诉讼，并争得当地法院管辖，不但扰乱了正常的司法审判秩 序，而且会违反诚实信用原则，严重打击人们的守法热忱，破 坏建筑市场秩序。 理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行 为，承担民事责任。这种责任是法定的责任，由不得以一份 四、委托代理人不是实际施工人 在本案中，原告虽在极力证明自己的“实际施工人’身份， 先后提交了五件证据，但始终未能抹去其作为四川公司委托代 理人角色的浓重色彩。 第一件证据是大港项目部与四川公司所签订的施工合同协 议书（缺签署日期），只能证明四川公司是合同当事入； 第二件证据是２００８年１２月２５日，大港项目部与四川公 司“施工队伍代表”吴某某、蒋某签署的工程款支付说明， 只能证明蒋某是公司的代表； 第三件证据是２０１０年４月２８日，四川公司的单方说明，虽然 说明所涉工程的实际施工人及投资人是蒋某，债权债务由蒋某 承担，与公司无关，但四川公司与其委托代理人即本案原告利 益一致，在与合同相对方利益发生冲突时，其证言不足采信， 况且这份说明是在合同履行之后而非之前，又岂能约束对方？ 第四件证据是２０１０年４月２０日吴某某的声明。吴某某本身 也是四川公司的代理人，其声明被代理入的债权债务由第三 人承担，更是无稽之谈。其自身尚未独立于公司，又何谈拥有 什么独立的权利？ 第五件证据是２０１０年３月３１日，四川公司出具的法人委托 书，明确载明委托蒋某代表公司办理工程款收款事宜，并载明 蒋某的职务，是其单位的项目经理。 在庭审中，虽然原告还一再强调只有公司才可能保管的上 述所有证据原件全部掌握在他的手里，并且他还曾用个人的 银行卡为公司接收工程款，但他却没有想到，公司既已授权， 代理人也完全可以做到这些。原告没有申请确认合同的法律 效力，也没有指出其“实际施工人’的身份到底属于《解释》中 的哪一种法定情形。 而被告提交的几件证据，都在有力的证明原告“代理人’ 而非“实际施工 ’的身份。这些证据包括：（一）施工合同协 议书、工程质量保修书、安全承诺书、质量承诺书，均是与四 川公司所签订，并盖有公司的公章及其法定代表人冉某的私章 和签名；（二）２００８年７月１４日，四川公司给吴某某出具的授权 委托书，有公司的公章及其法定代表人冉某的私章，明确载明 授权吴某某为公司的合法代理人，以公司的名义办理合同签 ４ ８《建筑》２０１１年第８朝 声明或说明而逃脱。在本案中，虽然起初蒋某的代理权没有 直接来源于四川』公司，但四川公司在给吴某某的授权委托书 中也并未禁止其转委托，况且原告的第五件证据（即公司直 接给蒋某出具的法人委托书），于２０１０年３月３１日又追认了蒋 某的代理人身份。 所以，蒋某的行为属于职务行为，不能单独承担工程经济、 技术、质量责任，不属于实际施工人的范围。原告蒋某与第一被 告四川公司的关系，是代理与被代理、委托与被委托的关系。如 果其间发生争议，蒋某只可以以受托人的名义向委托入主张权 利，案由也已不再是什么建设工程分包合同纠纷，而是委托合 同纠纷，届时真的要说“与河北公司及其大港项目部无关”了 五、“实体审理＂不能与“管辖异议＂ 割裂开来 ２００３年，四川省高级人民法院曾在向最高人民法院就管 辖问题的一个请示中（『２００３１川立函字第５０号）即倾向ｌｆ生意见认 为：“无管辖权受案所进行的审判为违法审判，即程序违法，实 体审理无依据。”最高人民法院亦答复（『２００３１民他字第１９号） 认为，‘‘上级人民法院在原审法院驳回当事人管辖异议裁定已 发生法律效力但未作出生效判决前，发现原审法院确无地域 管辖权，可以依职权裁定撤销该错误裁定并将案件移送有管 辖权的人民法院审理。” ２００７年１０月２８日，我国修改《民事诉讼法》，将旧法规定的 再审事由‘（人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、 裁定的”内容进一步细化，把“违反法律规定，管辖错误的” 情形，独立确定为再审事由之一。这可以说是，我国在重视程 序正义的理念指导下，对《民事诉讼法》作出的重要修改，肯定 了管辖异议制度独立存在的价值，也足以看出我国在法律层面 对管辖问题的高度重视。 在本案中，对于管辖异议，如果不及时正确地予以判定，势 必会给随后的实体审理与判决增加不确定『生因素；如果管辖错 误，就有可能导致审判不公，损害当事人的正当权益，影响判决 的终局性和既判力，进而影响司法的公信力。 （作者单位：河北大元建业集团有限公司）