刘凤科刑法分则(个人整理版)

危害国家安全罪....................................................................................................

危害公共安全罪...........................................................................................

破坏社会主义市场经济秩序罪.............................................12

侵犯公民人身权利、民主权利罪.............................................49 侵犯财产罪罪.............................................99

贪污贿赂犯罪...........................................................................................124

第十一章 危害国家安全罪★ 第十二章 危害公共安全罪 第十三章 破坏社会主义市场经济秩序罪

第十四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪

一、故意杀人罪★★★★ 二、过失致人死亡罪★★★ 三、故意伤害罪★★★ 四、强奸罪★★★★ 五、强制猥亵、侮辱妇女罪★ 六、非法拘禁罪★★★★★ 七、绑架罪★★★★★

八、拐卖妇女、儿童罪★★★★★

九、收买被拐卖的妇女、儿童罪★★★★★ 十、诬告陷害罪★★ 十一、侮辱罪★ 十二、诽谤罪★ 十三、刑讯逼供罪★★★ 十四、暴力干涉婚姻自由罪★

十五、重婚罪★★ 十七、遗弃罪★★ 。

十八、拐骗儿童罪★★★ 【相关法条】

第二百六十二条 拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

第十五章 侵犯财产罪

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一、抢劫罪★★★★★ 二、抢夺罪★★★ 三、盗窃罪★★★★★ 四、诈骗罪★★★★★ 五、敲诈勒索罪★★★★ 六、侵占罪★★★★★ 七、职务侵占罪★★★ 八、故意毁坏财物罪★★★

第十五章 妨害社会管理秩序罪

第十六章 贪污贿赂犯罪

一、贪污罪★★★★★ 二、挪用公款罪★★★★ 三、受贿罪★★★★★ 四、行贿罪★★★

第十七章 渎职罪

第十八章 危害国防利益罪

第十九章 军人违反职责罪

第一节 重点罪名

妨害社会管理秩序罪

第十一章 危害国家安全罪★

【相关法条】

第一百一十三条 本章上述危害国家安全罪行中，除第103条第2款（煽动分裂国家罪）、第105条（颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪）、第107条（资助危害国家安全犯罪活动罪）、第109条（叛逃罪）外，对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。

犯本章之罪的，可以并处没收财产。 【知识要点】

危害国家安全犯罪，应当附加剥夺政权权利。

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重点罪名： 一、间谍罪

【相关法条】

第一百一十条 有下列间谍行为之一，危害国家安全的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑：

（一）参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的； （二）为敌人指示轰击目标的。

【知识要点】

1．责任要素：故意犯罪，行为人必须认识到违法（客观）构成要件事实，如间谍组织等。

2．国家机关工作人员叛逃后又参加间谍组织或者接受间谍任务的，数罪并罚。 3．“接受间谍组织及其代理人的任务的”包含“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报”。

二、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪 【相关法条】

第一百一十一条 为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

【知识要点】

1．“为境外”：包括为境内的机构、组织、个人窃取、刺探、收买国家秘密或者情报后，非法直接或者间接提供给境外机构、组织或者个人的

2．“情报”：关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项（缩小解释）。

3．将国家秘密通过互联网予以发布，情节严重的，以故意泄露国家秘密罪论处。 4．故意（过失）泄露国家秘密罪（第398条）属于渎职罪，非法获取国家秘密罪（第282条第一款）属于妨害社会管理秩序罪。

普通罪名：

一、资助危害国家安全犯罪活动罪 【相关法条】

第一百零七条 境内外机构、组织或者个人资助实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处五年以上有期徒刑。

【知识要点】

1．要求被资助者实施背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪。

2．资助行为：仅限于提供经费、场所和物资。如果参加具体犯罪的，以共犯论处。 （1）资助对象：无限定，任何境内或者境外的组织或者个人。 （2）资助主体：无限定，境内外机构、组织或者个人。

（3）资助时间：无限定，被资助对象实施特定犯罪之前、之中、之后。

二、叛逃罪

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【相关法条】

第一百零九条 国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的规定从重处罚。

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第十二章 危害公共安全罪

危害公共安全罪的保护法益是不特定或者多数人的生命、身体或者财产。

所谓“不特定”，是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，行为的危险或行为造成的危害结果可能随时扩大或增加。所谓“多数人”，则难以用具体数字表述，行为使较多的人(即使是特定的多数人)感受到生命、健康或者财产受到威胁时，应认为危害了公共安全。

本章罪名需要区分侵害犯、具体危险犯、抽象危险犯： 侵害犯：法条规定成立犯罪要求“造成严重后果的”。 具体危险犯：法条规定成立犯罪要求“足以造成严重后果的”。 抽象危险犯：法条规定成立犯罪只要求实施特定的行为。

第一节 重点罪名

一、放火罪与失火罪★★ 【相关法条】

第一百一十四条 放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第一百一十五条 放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 【知识要点】

1．客观行为：故意使对象物燃烧、引起火灾（火灾是指在时间上或者空间上失去控制的燃烧所造成的灾害）的行为。放火的方法包括作为与不作为方式；放火行为必须危害公共安全，否则成立其他犯罪（故意毁坏财物罪等）。

注意：烧毁自己财产或者自焚行为，危及公共安全的，成立放火罪。 2．主体条件：已满14周岁、具有辨认和控制自己行为能力的自然人。 3．罪数问题：

（1）用放火等方法杀人，危害公共安全的，成立故意杀人罪与放火罪等的想象竞合犯，择一重罪处罚。用放火等方法杀人，没有危害公共安全的，只成立故意杀人罪。

（2）用放火等方法伤害他人或者过失导致他人死亡，或者毁坏他人财物，危害公共安全的，成立放火罪等。没有危害公共安全的，分别成立故意伤害罪（致死）、过失致人死亡罪或者故意毁坏财物罪。

（3）行为人实施了其他犯罪行为后为了销毁罪证而放火，或者为了骗取保险金而放火并且已经着手骗取保险金的，应实行数罪并罚。

4．法条适用：犯放火罪尚未造成严重后果的，适用第114条；犯放火罪致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，适用第115条。

注意：

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（1）刑法第l15条是对放火等罪既遂的规定，第114条是对放火等罪未遂的规定，故尚未造成严重后果时，不再适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。

（2）在尚未造成严重后果的情况下，行为人自动中止犯罪，避免了严重后果的，应认定为犯罪中止，适用刑法第114条以及总则关于中止犯的处罚规定。

失火罪，是指过失引起火灾，危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。

二、投放危险物质罪★★★★ 【知识要点】 1.投放方式：

（1）将危险物质投放于供不特定或多数人饮食的食品或饮料中。 （2）将危险物质投放于供人、畜等使用的河流、池塘、水井等中。 （2）释放危险物质，如将沙林、传染病病原体释放于一定场所。 2.行为性质：

（1）投放危险物质的行为必须危害公共安全，因此，故意使用危险物质杀害特定个人或特定牲畜的，不构成投放危险物质罪，而成立故意杀人罪、盗窃罪或者故意毁坏财物罪。

（2）投放虚假危险物质，扰乱社会秩序的，不成立投放危险物质罪，而成立其他犯罪（投放虚假危险物质罪）。

（3）故意传播突发性传染病病原体，危害公共安全的，成立以危险方法危害公共安全罪。

【经典考题87】（2008年试卷二第60题）甲曾向乙借款9000元，后不想归还借款，便预谋毒死乙。甲将注射了\"毒鼠强\"的白条鸡挂在乙家门上，乙怀疑白条鸡有毒未食用。随后，甲又乘去乙家串门之机，将\"毒鼠强\"投放到乙家米袋内。后乙和其妻子、女儿喝过米汤中毒，乙死亡，其他人经抢救脱险。关于甲的行为，下列哪些选项是错误的？ A．构成投放危险物质罪

B．构成投放危险物质罪与抢劫罪的想象竞合犯 C．构成投放危险物质罪与故意杀人罪的想象竞合犯 D．构成抢劫罪与故意杀人罪的吸收犯

三、以危险方法危害公共安全罪★★★★ 【知识要点】

1．“其他危险方法”：限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。

2．如果某种行为符合其他犯罪的构成要件，而且符合罪刑相适应原则的，应认定为其他犯罪，不认定为本罪：

（1）在公共场所故意驾车撞人或者开枪射击的，成立故意杀人罪。 （2）劫持火车、电车，危害公共安全的，成立破坏交通工具罪。 （3）盗窃公路井盖等设施，危害公共安全的，成立破坏交通设施罪。 （4）生产、销售伪劣商品，危害公共安全的，成立生产销售、伪劣产品罪。 3.成立以危险方法危害公共安全罪的常见行为： （1）破坏矿井通风设备，危害公共安全的。 （2）私拉电网，危害公共安全的。

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（3）在火灾现场破坏消防设施或者器材，危害公共安全的。 （4）故意传播突发性传染病病原体，危害公共安全的。

（5）邪教组织人员以自焚、自爆或者其他危险方法危害公共安全的。 （6）酒后或者醉酒驾车，发生交通事故后，继续驾车冲撞，造成重大伤亡的。 （7）醉酒后驾驶机动车在高速公路上逆向高速行驶的。

注意：醉酒后驾驶机动车在高速公路上逆向高速行驶的，成立危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的想象竞合犯。

【经典考题88】（2007年试卷二第58题）下列哪些情形构成以危险方法危害公共安全罪？

A．投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会秩序的 B．故意破坏正在使用的矿井下的通风设备的

C．违反国家规定，向土地大量排放危险废物，造成重大环境污染事故，导致多人死亡的

D．故意传播突发性传染病病原体，危害公共安全的

四、破坏交通工具罪 【相关法条】

第一百一十六条 破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

第一百一十九条 破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

【知识要点】

1．行为对象：涉及不特定或者多数人的生命、健康或者重大财产安全的火车、汽车、电车、船只、航空器。包括大型拖拉机（对汽车的扩大解释）。

交通工具处于下列状态时，可以认定涉及公共安全，属于本罪对象： （1）交通工具正在行驶(飞行)中。 （2）交通工具处于已交付随时使用的状态。 （3）交通工具不需再检修便使用的状态。

案例：维修人员破坏维修的交通工具的，可以构成本罪。

2．破坏行为：必须足以使火车、汽车、电车、船只或者航空器发生倾覆、毁坏危险（具体的危险犯）；并根据行为人窃取交通工具的部件具体分析是否存在该危险。

案例：如果行为人窃取交通工具零部件数额较大或者多次盗窃，没有上述危险的，只成立盗窃罪。

3．犯罪关联：劫持航空器、船只、汽车的行为，成立劫持航空器罪或者劫持船只、汽车罪；劫持火车、电车的行为应当认定为破坏交通工具罪。

4．责任形式为故意。

注意：犯罪动机不影响本罪成立。出于贪利动机窃取交通工具的关键部件，只要足以使其倾覆或毁坏危险的，成立本罪。

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五、组织、领导、参加恐怖组织罪★ 【相关法条】

第一百二十条 组织、领导和积极参加恐怖活动组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。 【知识要点】

行为人组织、领导、参加恐怖组织，又实施了其它具体犯罪的，数罪并罚。

六、劫持航空器罪★ 【相关法条】

第一百二十一条 以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。

【知识要点】

1．行为对象：航空器。

（1）一般认为应当针对使用中或者飞行中的航空器，但窃走没有人在内的航空器的，不构成本罪。

（1）可以是民用航空器，也可以是国家航空器(用于军事、海关、警察部门的航空器)。 注意：

一方面，不能完全根据国际公约来解释我国刑法：根据有关国际公约，劫持航空器犯罪中的航空器仅限于民用航空器，但我国刑法中的劫持航空器罪包括劫持国家航空器的情形。

另一方面，我国行使普遍管辖权时，必须遵循国际公约的规定：对外国人劫持外国民用航空器的行为可以管辖，但对劫持国家航空器的行为，只能考虑其他管辖原则（不属于其他管辖原则范围的，则我国没有管辖权）。

2．行为内容：以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器。其手段足以压制航空器内的机组成员或其他人员的反抗（使其不能反抗、不敢反抗或者不知反抗）。

注意：刑法中多个犯罪要求使用“暴力”、“胁迫”手段，但不同犯罪的暴力、胁迫的内容和程度存在差别。刑法中的“暴力”存在四种情形：

最广义的暴力，是指不法行使有形力的一切情况，包括对人暴力与对物暴力，例如抗税罪中的暴力。

广义的暴力，是指不法对人行使有形力的行为，不要求直接对人的身体行使，只要对入的身体以强烈的物理影响即可，如在故意伤害的情形（在人身边播放高分贝噪音）。

狭义的暴力，是指对人的身体不法行使有形力，不要求达到足以抑制对方反抗的程度，如强迫交易罪中的暴力（打人一耳光）。

最狭义的暴力，是指对人行使有形力，并达到了足以抑制对方反抗的程度，但不要求直接对人的身体行使有形力，如抢劫罪中暴力的、劫持航空器中的暴力。

3．既遂标准：行为人控制了航空器或者控制了航空器的航行，成立本罪既遂。 4．结果加重犯：“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的”包括故意和过失情形，其中“致人重伤、死亡”，包括暴力、胁迫行为过失致人重伤、死亡，还包括为了劫持航空器故意重伤与故意杀人。

七、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪★ 【相关法条】

第一百二十七条 盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，或者盗窃、抢夺毒害性、放射

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性、传染病病原体等危险物质，危害公共安全的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

……或者盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

【知识要点】

1．行为对象：他人占有枪支、弹药等是否合法，不影响本罪的成立。

2．行为性质：盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，属于抽象的危险犯；盗窃、抢夺危险物质的，属于具体的危险犯。

3．行为模式：骗取枪支、弹药、爆炸物、危险物质的，不构成本罪，可按照诈骗罪、运输枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪论处。

4．责任形式：故意，并要求具有非法占有目的。 5．罪数问题：

（1）行为人为了窃取一般财物而实际上窃取了枪支、弹药的，由于行为人并不明知是枪支、弹药，不能认定为本罪，只能认定为盗窃罪（抽象的事实认识错误）；如果盗窃后非法持有、私藏的，则另构成非法持有枪支、弹药罪，数罪并罚（具有期待可能性的行为）。

（2）明知是枪支而盗窃，再持有的，只成立盗窃枪支罪（吸收犯）。

八、非法持有、私藏枪支、弹药罪★★★ 【相关法条】

第一百二十八条第一款 违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

【知识要点】 1．行为内容。

（1）“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。

注意：接受枪支质押进而实际占有或者控制枪支的，属于非法持有枪支。

（2）“私藏”，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。

2．责任形式；故意（要求行为人明知持有对象是或者可能是枪支、弹药）。

注意：非法储存枪支、弹药罪要求明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支弹药而为其存放。

3．罪数问题：非法制造枪支、弹药后又持有、私藏的，属于吸收犯，以非法制造枪支、弹药罪论处，不能数罪并罚。

九、交通肇事罪★★★★★ 【相关法条】

第一百三十三条 违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。

【知识要点】 1．行为主体：

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（1）本罪不属于身份犯。规定本罪的法条与规定重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪的法条是普通法条与特别法条的关系。

（2）在偷开机动车辆过程中因过失撞死、撞伤他人或者撞坏车辆的，成立交通肇事罪。 （3）单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，成立交通肇事罪（肇事司机当然成立交通肇事罪）。

（4）交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪（的共犯）论处。

2．危害行为：必须有违反交通运输管理法规的行为。

3．危害结果：必须发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。 注意：重大交通事故必须发生在交通过程中以及与交通有直接关系的活动中，否则只能认定为其他犯罪（过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪）。

4．因果关系：交通肇事的结果必须由违反规范保护目的的行为所引起。行为违反交通运输管理法规，也发生了结果，但违反交通运输管理法规的行为与结果之间不存在因果关系，则不能认定为交通肇事罪。

5．区分交通肇事罪与其他犯罪。

（1）行为人利用交通工具故意杀害或者伤害他人，应认定为故意杀人罪、故意伤害罪。 （2）对符合以危险方法危害公共安全犯罪的行为，不能认定为交通肇事罪。 案例：甲醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡的，成立以危险方法危害公共安全罪。

6．罪数问题：在盗窃他人机动车过程中或者盗窃后，违反交通运输管理法规，造成交通事故，构成犯罪的，应当以交通肇事罪与盗窃罪实行并罚。

7．情节加重犯和相关情形。

（1）“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的”：根据司法解释，是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。

（2）“因逃逸致人死亡”：根据司法解释，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。

注意：

（1）行为人在交通肇事后，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。

（2）行为人在交通肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿罪迹，将被害人沉入河流中，导致被害人溺死的，后行为成立过失致人死亡罪；如果前行为已构成交通肇事罪，则应数罪并罚。

【经典考题89】（2007年试卷二第9题）根据刑法规定与相关司法解释，下列哪一选项符合交通肇事罪中的“因逃逸致人死亡”？

A．交通肇事后因害怕被现场群众殴打，逃往公安机关自首，被害人因得不到救助而死亡

B．交通肇事致使被害人当场死亡，但肇事者误以为被害人没有死亡，为逃避法律责任而逃逸

C．交通肇事致人重伤后误以为被害人已经死亡，为逃避法律责任而逃逸，导致被害人得不到及时救助而死亡

D．交通肇事后，将被害人转移至隐蔽处，导致其得不到救助而死亡

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【经典考题90】（T20080258）关于交通肇事罪与其他犯罪关系的论述，下列哪些选项是正确的？

A.甲酒后驾车撞死一行人，下车观察时，发现死者是其情敌刘某，甲早已预谋将刘某杀死。甲的行为应为故意杀人罪，而不能定为交通肇事罪

B. 乙明知车辆的安全装置不全，仍然指使其雇员王某驾驶该车辆运输货物；王某明知车辆有缺陷，仍超速行驶，造成交通事故，导致1人死亡。乙与王某均构成交通肇事罪 C. 丙在施工场地卸货倒车时，不慎将一装卸工人轧死。丙的行为构成重大责任事故罪，而不是交通肇事罪

D. 丁在一高速公路上驾车行驶时，因疲劳过度将车驶出高速公路，将行人常某撞死。对丁的行为应认定为交通肇事罪，而不是过失致人死亡罪

第二节 普通罪名

一、爆炸罪

二、破坏交通设施罪 【相关法条】

第一百一十七条 破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

第一百一十九条 破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

三、破坏电力设备罪 【相关法条】

第一百一十八条 破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

四、破坏易燃易爆设备罪 【相关法条】

第一百一十八条 破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

五、资助恐怖活动罪 【相关法条】

第120条之一 资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

六、劫持船只、汽车罪

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【相关法条】

第一百二十二条 以暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车的，处五年以上十年以下有期徒刑；造成严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

七、非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪

八、非法出租、出借枪支罪 【相关法条】

第一百二十八条 违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。 依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。

单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

九、重大责任事故罪 【相关法条】

第一百三十四条 在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。

十、丢失枪支不报罪 【相关法条】

第一百二十九条 依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

十一、危险驾驶罪 【相关法条】

第一百三十三条之一 在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。

有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

十二、危险物品肇事罪 【相关法条】

第一百三十六条 违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定，在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

十二、不报、谎报安全事故罪 【相关法条】

第一百三十九条 在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，

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贻误事故抢救，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

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第十三章 破坏社会主义市场经济秩序罪

第一节 生产销售伪劣产品罪

一、生产、销售伪劣商品罪构成标准 【知识要点】

1．一个数额犯（销售金额5万元以上的）：生产销售伪劣产品罪（第140条）。 2．两个抽象危险犯：生产、销售假药罪（第141条）、生产、销售有毒、有害食品罪（第144条）。

3．两个具体危险犯：生产、销售不符合安全标准的食品罪（第143条），生产、销售不符合标准的医用器材罪（第145条）。

4．四个侵害犯：生产、销售劣药罪（第142条），生产、销售不符合安全标准的产品罪（第146条），生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪（第147条），生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪（第148条）。

二、罪数问题：生产、销售假劣药等特定产品罪与生产、销售伪劣产品罪之间的关系 【相关法条】

第一百四十九条 生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。

生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

【知识要点】

1．刑法第141条至第148条所规定的都是生产、销售特定伪劣产品的犯罪。根据刑法第149条的规定，生产、销售特定伪劣产品，但并不符合刑法第141条至第148条规定的构成要件时（没有发生各该条所规定的危害结果或具体危险），如果销售金额在5万元以上，依照刑法第140条的规定认定为生产、销售伪劣产品罪。

注意：生产、销售有毒、有害食品的，难以认定为生产、销售伪劣产品罪，因为该罪是抽象危险犯，成立犯罪不要求发生具体危险，更不要求发生实害结果。

2．刑法第140条是关于生产、销售伪劣商品犯罪的普通法条，第141条至第148条是关于生产、销售伪劣商品犯罪的特别法条。在发生法条竞合时，适用重法优于轻法的原则，即在行为符合刑法第141条至第148条规定的某种犯罪的构成要件，同时又符合刑法第140条规定的犯罪构成要件时，通过考虑犯罪的情节与可能适用的法定刑，选择处罚较重的规定作为定罪量刑的依据。

三、单位可以构成本节规定犯罪

【相关法条】

第一百五十条 单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

四、生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪存在死刑。

重点罪名：

一、生产、销售伪劣产品罪★★

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【相关法条】

第一百四十条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

【知识要点】 1．行为表现：

掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。 注意：如果上述四种行为难以区别时，不必硬性区分。 2．“销售金额”：

是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。

注意：司法解释认为，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍（15万元）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

3．生产者、销售者的资格与关系：

（1）行为人是否取得了有关产品的生产许可证或营业执照，不影响本罪的成立。 （2）同一伪劣产品的生产者、销售者事先通谋的，成立共犯；否则不成立共犯。 （3）存在只有生产者没有销售者的情形，也存在只有销售伪劣产品者而没有生产伪劣产品者的情形。

案例：生产者生产的是合格产品，在推向市场时离有效使用期限还有一定时间；销售者购进该产品后，由于某种原因长期积压，事后明知产品超过有效使用期限，却仍然销售的，成立销售伪劣产品罪。

4．共犯问题：

知道他人实施生产、销售伪劣产品罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以本罪的共犯论处。

5．罪数问题：

（1）生产、销售伪劣产品，同时构成侵犯知识产权、非法经营、诈骗等犯罪的，属于想象竞合犯，择一重罪处罚。

（2）生产、销售伪劣产品，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成妨害公务等罪的，数罪并罚。

二、生产、销售假药罪★★★ 【相关法条】

第一百四十一条 生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

【知识要点】

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1．“假药”：

仅限于用于人体的药品与非药品，即当行为人将某种物品假冒为对人体使用的药品时，就是假药，而不管这种物品实际上能否用于人体。如果生产、销售假农药、假兽药的，则不构成本罪。

2．抽象危险犯：

刑法修正案八将本罪第一款做了修改，删除了 “足以严重危害人体健康的”规定，所以该罪现在属于抽象的危险犯：只要生产、销售假药，就可以成立本罪。

3．共犯问题：

医疗机构明知是假药而使用或者销售，成立犯罪的，以销售假药罪追究刑事责任。 明知他人生产、销售假药、劣药，有下列情形之一的，以生产、销售假药罪的共犯论处： （1）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；

（2）提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的； （3）提供生产技术，或者提供原料、辅料、包装材料的； （4）提供广告等宣传的。

4．罪数问题：

实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

5．从重处罚情节：

在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件发生时期，生产、销售用于应对突发事件药品的假药、劣药的，依法从重处罚。

【经典考题91】（2010年卷二第15题）杨某生产假冒避孕药品，其成份为面粉和白糖的混合物，货值金额达15万多元，尚未销售即被查获。关于杨某的行为，下列哪一选项是正确的？ A．不构成犯罪

B．以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚 C．以生产、销售伪劣产品罪（既遂）定罪处罚

D．触犯生产假药罪与生产、销售伪劣产品罪（未遂），依照处罚较重的规定定罪处罚

三、生产、销售有毒、有害食品罪★★★ 【相关法条】

第一百四十四条 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。

【知识要点】

1．使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，成立本罪。明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物，而提供屠宰等加工服务，或者销售其制品的，成立本罪。

2．生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪的区别。

（1）行为方式不同：生产、销售有毒、有害食品罪表现为生产、销售了掺入有毒、有

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害的非食品原料的食品；投放危险物质罪表现为在食品、河流、水井乃至公众场所等地投放毒害性、放射性等危险物质。

（2）行为条件不同：生产、销售有毒、有害食品罪是在客观的生产、经营活动中实施其行为；投放危险物质罪一般与生产、经营活动没有关系。

（3）主体条件不同：生产、销售有毒、有害食品罪的自然人主体必须已满16 周岁，单位可以成为本罪主体；投放危险物质罪的自然人主体只需已满14周岁，单位不能成为其主体。

【经典考题92】(2009年试卷二第56题）刘某专营散酒收售，农村小卖部为其供应对象。刘某从他人处得知某村办酒厂生产的散酒价格低廉，虽掺有少量有毒物质，但不会致命，遂大量购进并转销给多家小卖部出售，结果致许多饮者中毒甚至双眼失明。下列哪些选项是正确的？

A．造成饮用者中毒的直接责任人是某村办酒厂，应以生产和销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任；刘某不清楚酒的有毒成份，可不负刑事责任 B．对刘某应当以生产和销售有毒、有害食品罪追究刑事责任 C．应当对构成犯罪者并处罚金或没收财产 D．村办酒厂和刘某构成共同犯罪

普通罪名：

一、生产、销售劣药罪 【相关法条】

第一百四十二条 生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。

二、生产、销售不符合安全标准的食品罪 【相关法条】

第一百四十三条 生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

三、生产、销售不符合标准的医用器材罪 【相关法条】

第一百四十五条 生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

四、生产、销售不符合安全标准的产品罪

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【相关法条】

第一百四十六条 生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。

第二节 走私罪

【相关法条】

第一百五十五条 下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：

（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；

（二）在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。

第一百五十六条 与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。

第一百五十七条 武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。 以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。

【知识要点】 1．走私方式：

（1）共通的走私方式：绕关（不经过海关）、瞒关（隐瞒不报过关）、间接走私（155条）。

注意：根据第155条规定的间接走私方式，直接向走私犯罪分子购买走私物品的，成立相应的走私犯罪。但又转手卖给第三者的，第三者即使知道真相，也不成立走私犯罪，可能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪等。

（2）特殊的走私方式：变相走私，即将保税货物或者减免关税的货物未经批准并未补缴关税在境内销售牟利。这种方式仅存在于走私普通货物、物品罪中。

2．共犯问题：

与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处（刑法第156条属于注意规定，即使没有该条文，上述行为也应认定为相应走私犯罪的共犯）。

3．罪数问题：

（1）在一次走私活动中，走私多种对象的，不属于想象竞合犯，应数罪并罚。 （2）以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪并罚。 注意：

（1）走私、贩卖、运输、制造毒品，武装掩护的，或者暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，属于该罪的加重处罚情节。

（2）组织（运送）他人偷越国（边）境，采取暴力、威胁方法抗拒检查的，属于组织（运送）他人偷越国（边）境罪的加重情节。如果故意杀害、重伤检查人员的，数罪并罚。

4．从重处罚情节：

武装掩护走私的，仍然成立与走私对象对应的犯罪，但适用走私武器罪的法定刑，并

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从重处罚。

重点罪名：

一、走私武器、弹药罪★★ 【相关法条】

第一百五十一条 走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产;情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产;情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。

走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。

【知识要点】

1．行为对象：不包括仿真枪、玩具枪。走私仿真武器情节严重的，成立走私普通货物、物品罪。

注意：

走私各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，以走私弹药罪论处。如果是报废的或者无法组装的并使用的各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，以走私普通货物、物品罪论处。经国家有关技术部门鉴定为废物的，以走私废物罪定罪处罚。

2．罪数问题：

（1）走私武器、弹药，同时触犯非法买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪，由于走私行为包含了运输、邮寄、储存等行为，所以，凡是符合走私武器、弹药罪的构成要件的，不再认定为非法运输、邮寄、储存枪支、弹药罪。

（2）行为人走私武器、弹药进境后，又非法出售的，应另成立非法买卖枪支、弹药罪。

【经典考题93】（T20080211）刘某利用到国外旅游的机会，购买了手枪1支、子弹若干发自用，并经过伪装将其邮寄回国内。后来刘某得知丁某欲搞一支枪抢银行，即与丁某协商，以1万元将其手枪出租给丁某。丁某使用该手枪抢劫银行时被抓获。对刘某的行为应如何处理？

A.以非法买卖危险物质罪与抢劫罪实行并罚

B.以非法买卖危险物质罪与非法出租枪支罪实行并罚 C.以走私武器、弹药罪与抢劫罪实行并罚

D.以走私武器、弹药罪、非法出租枪支罪、抢劫罪实行并罚

二、走私普通货物、物品罪★★ 【相关法条】

第一百五十三条 走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚:

(一)走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

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(二)走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

(三)走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

第一百五十四条 下列走私行为，根据本节规定构成犯罪的，依照本法第一百五十三条的规定定罪处罚：

（一）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的；

（二）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。

【知识要点】

1．行为对象与罪数问题：

（1）经许可进口国家限制进口的可用作原料的废物时，偷逃应纳税款，构成犯罪的，以走私普通货物罪论处。

（2）既未经许可，又偷逃应纳税款，同时构成走私废物罪和走私普通货物罪的，择一重罪处罚。

（3）虽经许可，但超过许可数量进口国家限制进口的可用作原料的废物，超过部分以未经许可论。

2．成立条件：

走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，成立走私普通货物、物品罪。

3．连续犯：

对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

普通罪名： 一、走私假币罪

二、走私文物罪 【相关法条】

第一百五十一条第二款 走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。

【知识要点】

三、走私贵重金属罪

四、走私国家禁止进出口的其他货物、物品罪 【相关法条】

第一百五十一条第三款 走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品

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的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

五、走私淫秽物品罪 【相关法条】

第一百五十二条 以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

【经典考题94】（2011年卷2第11题）关于走私犯罪，下列哪一选项是正确的？ A．甲误将淫秽光盘当作普通光盘走私入境。虽不构成走私淫秽物品罪，但如按照普通光盘计算，其偷逃应缴税额较大时，应认定为走私普通货物、物品罪

B．乙走私大量弹头、弹壳。由于弹头、弹壳不等于弹药，故乙不成立走私弹药罪 C．丙走私枪支入境后非法出卖。此情形属于吸收犯，按重罪吸收轻罪的原则论处 D．丁走私武器时以暴力抗拒缉私。此情形属于牵连犯，从一重罪论处

第三节 妨害对公司企业的管理秩序罪

重点罪名：

一、非国家工作人员受贿罪★★★ 【相关法条】

第一百六十三条 公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

【知识要点】

1．“利用职务上的便利”：

他人有求于行为人的职务行为时，行为人以职务行为或允诺职务行为作为条件，实施受贿行为。

2．索取或者非法收受他人财物，并且数额较大（该规定不同于受贿罪）。

3．“为他人谋取利益”：属于客观违法要素，只是—种允诺行为，不要求行为人实际上为他人谋取了利益。索取他人财物与收受他人财物，都必须为他人谋取利益（该规定不同于受贿罪）。

4．“注意规定”：公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，成立本罪。

注意：“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，

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国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，不包括单纯违反地方性规定的行为。

5．本罪属于身份犯，要求行为人具有公司、企业或者其他单位的工作人员身份。 注意几种特殊主体：

（1）医疗机构中医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，成立本罪。

（2）学校及其他教育机构中的非国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，数额较大的，成立本罪。

（3）学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，成立本罪。

（4）依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，成立本罪。

二、对非国家工作人员行贿罪★★ 【相关法条】

第一百六十四条 为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 【知识要点】

1．“为谋取不正当利益”：属于主观目的，成立本罪不要求实际谋取到了不正当利益。 2．“公司、企业或者其他单位的工作人员”：与非国家工作人员受贿罪中的公司、企业或者其他单位的工作人员相同，不包括国家工作人员（否则，成立行贿罪）。

3．为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，成立对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。

三、签订、履行合同失职被骗罪★ 【相关法条】

第一百六十七条 国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

【知识要点】

1．行为内容：只有严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，才成立本罪。 注意：如果严重不负责任而不能履行合同，致使国家利益遭受重大损失的，不成立本罪。 2．主体身份：仅限于国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员。

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普通罪名：

一、虚报注册资本罪 【相关法条】

第一百五十八条 申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

二、虚假出资、抽逃出资罪 【相关法条】

第一百五十九条 公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

三、违规披露、不披露重要信息罪 【相关法条】

第一百六十一条 依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

四、妨害清算罪 【相关法条】

第一百六十二条第一款 公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

第三款 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

五、虚假破产罪 【相关法条】

第一百六十二条第四款 公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

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六、非法经营同类营业罪 【相关法条】

第一百六十五条 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

七、为亲友非法牟利罪 【相关法条】

第一百六十六条 国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；

（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的； （三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

八、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪 【相关法条】

第一百六十九条第一款 国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第四节 破坏金融管理秩序罪

【知识要点】

货币：可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。 伪造、出售、购买、运输、持有、使用行为之间的关系：

1．伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，以伪造货币罪从重处罚（吸收犯），不另成立出售、运输假币罪（但是要求伪造、出售、运输的对象具有同一性，否则数罪并罚）。

2．行为人购买假币后使用，构成犯罪的，以购买假币罪定罪并从重处罚。

3．行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，依照出售、运输假币罪和使用假币罪数罪并罚。

4．境内外运输假币的，成立走私假币罪。直接向走私人收购假币并运输、贩卖的，成立走私假币罪（间接走私）。

5．出售、购买、运输假币罪，持有、使用假币罪的对象仅指伪造的货币，不包括变造的货币。

重点罪名：

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一、伪造货币罪★★★ 【相关法条】

第一百七十条 伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）伪造货币集团的首要分子； （二）伪造货币数额特别巨大的； （三）有其他特别严重情节的。

【知识要点】

1．伪造货币罪不要求有与伪造的货币相对应的真实货币存在。

2．伪造货币包括伪造正在流通的中国货币、外国货币及中国香港、澳门、台湾地区的货币，包括硬币（含普通纪念币和贵金属纪念币）与纸币。

（1）伪造正在流通的境外货币，即使该境外货币不可在国内市场流通或者兑换，同样构成本罪。

（2）行为人所伪造的货币必须是正在流通的货币，如果伪造已经停止通用的古钱、废钞，则不成立本罪。

（3）以使用为目的，伪造停止流通的货币，或者使用伪造的停止流通的货币的，以诈骗罪定罪处罚。

（4）以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币为对象的假币犯罪，依照刑法第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。假普通纪念币犯罪的数额，以面额计算；假贵金属纪念币犯罪的数额，以贵金属纪念币的初始发售价格计算。

（5）行为人制造货币版样或者与他人事前通谋，为他人伪造货币提供版样的，成立伪造货币罪。

（6）货币面额应当以人民币计算，其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币

3．伪造与变造货币的关系：

（1）仿照真货币的图案、形状、色彩等特征非法制造假币，冒充真币的行为，应当认定为“伪造货币”。

（2）对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方法加工处理，改变真币形态、价值的行为，应当认定为“变造货币”。

（3）同时采用伪造和变造手段，制造真伪拼凑货币的行为，以伪造货币罪定罪处罚。

二、持有、使用假币罪★★★★ 【相关法条】

第一百七十二条 明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

【知识要点】

本罪考核要点主要是使用假币情形的认定以及与出售假币罪、诈骗罪的区分。 （一）使用假币罪与出售假币罪的界限：使用假币以对方不明知是假币为前提。 1．使用假币：将假币作为真货币而使用，包括：

（1）以外表合法的方式使用假币（例如购买商品、兑换另一货币、存入银行、赠与他

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人、缴纳罚金或者罚款）。

（2）以非法的方式使用货币（例如用于赌博）。 2．几种成立使用假币的特殊情形： （1）将假币交付给不知情的他人使用的。 （2）向自动售货机中投入假币以取得商品的。 （3）在金融机构用假币兑换另一种真货币的。

（4）使用假币与他人进行黑市交易以通常价格兑换另一种真货币的。

注意:使用假币的行为同时成立诈骗罪、盗窃罪的，按照想象竞合犯的原则处理。但使用变造货币的，只成立诈骗罪。

3．几种不成立使用假币罪的情形（可能构成持有假币罪）： （1）向知情的人交付假币的。 （2）伪造的共犯人之间分配假币。 （3）向知情的人出售假币的。

（4）将假币作为证明自己信用能力的资本而给他人察看的。

案例：为了与对方签订合同，将假币给对方察看，以证明自己有能力履行合同的，不成立使用假币罪（可能成立持有假币罪与合同诈骗罪）。如果将假币做抵押担保的，则属于使用假币的行为。

（二）罪数问题：

1．将假币存入自动取款机，然后取出真币的，使用假币罪与盗窃罪并罚； 2．盗窃假币后持有、使用的，仅认定盗窃罪（吸收犯）； 3．无盗窃假币故意却盗窃了假币，事后使用的，数罪并罚。

三、非法吸收公众存款罪★★ 【相关法条】

第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

【知识要点】

（一）“非法”：一般表现为主体不合法（主体不具有吸收存款的资格）或者行为方式、内容不合法（如擅自提高利率吸收存款）。

（二）“公众”：是指多数人或者不特定人（包括单位）。

注意：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

（三）“扰乱金融秩序的”：只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币、资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序；否则不成立本罪（例如将资金用于生产活动）。

（四）“非法吸收或者变相吸收公众存款”：同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

1．未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； 2．通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； 3．承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

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4．向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

注意：下列情形属于实践中常见的非法吸收或者变相吸收公众存款的情形。 （1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的； （4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（8）以投资入股的方式非法吸收资金的； （9）以委托理财的方式非法吸收资金的；

（10）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的； （11）其他非法吸收资金的行为。

（五）责任形式：故意，不要求行为人具有非法占有目的，否则可能成立集资诈骗罪。 （六）罪数问题：

1．行为人擅自设立金融机构后，又非法吸收公众存款的，或者非法吸收公众存款后，又擅自设立金融机构的，实行数罪并罚。

2．未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

3．违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

4．广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，以虚假广告罪定罪处罚：违法所得数额在10万元以上的；造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；其他情节严重的情形。

（七）共犯问题：

明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。

四、伪造、变造金融票证罪★★ 【相关法条】

第一百七十七条 有下列情形之一，伪造、变造金融票证的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

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（一）伪造、变造汇票、本票、支票的；

（二）伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的； （三）伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的； （四）伪造信用卡的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

【知识要点】

1．伪造、变造：由于法条区分伪造、变造，所以本罪条文中的“伪造”不包括变造。 （1）“伪造”分为两种：有形伪造（无权制作的人假冒他人名义擅自制造外观上足以使一般人误认为是真实金融票证的假金融票证）和无形伪造（有权制作的人超越权限，违背事实制造内容虚假的金融票证）。

（2）“变造”：是指没有权限的人擅自对真正的金融票证进行各种形式的加工，改变数额、日期或者其他内容。

2．责任形式：故意，一般还要求行为人具有使用或者行使的目的。

3．伪造、变造金融票证之后实施金融诈骗行为的，属于牵连犯，择一重罪处罚。

五、洗钱罪★★★★ 【相关法条】

第一百九十一条 明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：

（一）提供资金账户的；

（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的； （三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的； （四）协助将资金汇往境外的；

（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

【知识要点】

1．上游犯罪：洗钱罪（第191条），掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（第312条），包庇毒品犯罪分子罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃罪（第349条）。

注意：

（1）上游犯罪的范围以各种上游犯罪的事实成立为认定前提，不要求罪名一定是洗钱罪上游犯罪的罪名。

（2）上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响本罪认定。

（3）上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，或者依法以其他罪名定罪处罚的，不影响犯罪认定。

2．“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的具体表现： （1）通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的； （2）通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助

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转移、转换犯罪所得及其收益的；

（3）通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；

（4）通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的； （5）通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的； （6）协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的； （7）通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。

3．上游犯罪的本犯不成立洗钱罪（第191条）、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（第312条）、包庇毒品犯罪分子罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃罪（第349条）。例如，毒品犯罪分子本人实施洗钱行为的，仅以毒品犯罪论处。

4．责任形式：故意，即行为人必须明知洗钱罪上游犯罪的所得及其产生的收益，而实施洗钱行为。

具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：

（1）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的； （2）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的； （3）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；

（4）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的； （5）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；

（6）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；

（7）其他可以认定行为人明知的情形。

注意：被告人将洗钱罪（第191条）的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为本罪其他上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，属于具体的事实认识错误中的对象错误，不影响洗钱罪“明知”的认定。

5．罪数问题：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（第312条），同时又构成洗钱罪（第191条）或者窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃罪（第349条）的，属于想象竞合犯，依照处罚较重的规定定罪处罚。

6．“没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益”中的“没收”应理解成包括没收或者返还被害人（补正解释）。

案例：（2011年卷2第12题）关于洗钱罪的认定，下列哪一选项是错误的？ A．《刑法》第一百九十一条虽未明文规定侵犯财产罪是洗钱罪的上游犯罪，但是，黑社会性质组织实施的侵犯财产罪，依然是洗钱罪的上游犯罪

B．将上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的，不影响洗钱罪的成立

C．上游犯罪事实上可以确认，因上游犯罪人死亡依法不能追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定

D．单位贷款诈骗应以合同诈骗罪论处，合同诈骗罪不是洗钱罪的上游犯罪。为单位贷款诈骗所得实施洗钱行为的，不成立洗钱罪

本题正确答案为D。

普通罪名：

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一、出售、购买、运输假币罪 【相关法条】

第一百七十一条第一款 出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

二、变造货币罪 【相关法条】

第一百七十三条 变造货币，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

三、高利转贷罪 【相关法条】

第一百七十五条 以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

四、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪 【相关法条】

第一百七十五条之一 以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

五、妨害信用卡管理罪 【相关法条】

第一百七十七条之一 第一款 有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：

（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；

（二）非法持有他人信用卡，数量较大的； （三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；

（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。 窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。

银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。

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六、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪 【相关法条】

第一百七十七条之一第二款 窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。

第三款 银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。

七、内幕交易、泄露内幕信息罪 【相关法条】

第一百八十条 证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定。 知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。

证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

八、违法发放贷款罪 【相关法条】

第一百八十六条 银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。

九、吸收客户资金不入账罪 【相关法条】

第一百八十七条 银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入账，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，

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依照前款的规定处罚。

十、对违法票据承兑、付款、保证罪 【相关法条】

第一百八十九条 银行或者其他金融机构的工作人员在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第五节 金融诈骗罪

一、法条竞合 【知识要点】

1．本类罪与诈骗罪的关系：特殊法条与普通法条的关系（法条竞合）。 （1）所有金融诈骗犯罪都必须满足诈骗罪的行为结构。

（2）诈骗罪规定：“本法另有规定的，依照规定。”因此，符合特殊诈骗罪的，不得认定为诈骗罪。

（3）以金融诈骗方式实施诈骗行为，不符合金融诈骗罪成立条件，但符合诈骗罪的，成立诈骗罪。

例如，行为人金融诈骗数额没有达到相关金融诈骗犯罪的数额要求，但达到诈骗罪的数额要求，可以认定为诈骗罪（或者成立金融诈骗罪的未遂）。

2．注意行为内容的表述：

（1）完全列举的方式：票据诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪。 （2）列举与概括式相结合的方式：贷款诈骗罪、信用证诈骗罪。 （3）概括式方式：集资诈骗罪、金融凭证诈骗罪、有价证券诈骗罪。 二、行为主体 【相关法条】

第二百条 单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

【知识要点】

1．只能由自然人构成的犯罪：贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪。 2．可以由单位构成的犯罪：集资诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪。 三、死刑罪名 【相关法条】

第一百九十九条 犯本节第一百九十二条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

【知识要点】

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1．本节犯罪只有集资诈骗罪规定了死刑，票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪三罪没有规定死刑。

2．自然人单独实施集资诈骗罪可以判处死刑，但单位犯罪中负责任的自然人不能判处死刑。

3．单位犯集资诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪的，对单位要判处罚金。负刑事责任的自然人的罚金刑规定，在基本法定刑幅度内，是“可以并处罚金”；在两个加重法定刑幅度中规定的是“并处罚金”。

重点罪名：

一、集资诈骗罪★★ 【相关法条】

第一百九十二条 以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

【知识要点】

（一）责任形式：故意，并且具有非法占有的目的。

1．非法占有目的只能存在于使用诈骗方法非法集资之际。如果获取资金之后才产生非法占有目的，欺骗出资人免除自己还本付息义务的，只成立诈骗罪，不成立集资诈骗罪（也不成立侵占罪）。

2．非法占有目的的认定：行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的。

（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的； （3）携带集资款逃匿的；

（4）将集资款用于违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的； （7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的； （8）其他可以认定非法占有目的的情形。

3．行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

（二）集资诈骗罪与欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪的共同点都表现为行为人向社会公众非法募集资金，不同点在于行为人是否具有非法占有的目的。

二、贷款诈骗罪★★★★ 【相关法条】

第一百九十三条 有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；

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数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）编造引进资金、项目等虚假理由的； （二）使用虚假的经济合同的； （三）使用虚假的证明文件的；

（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的； （五）以其他方法诈骗贷款的。

【知识要点】

1．行为主体：单位可以实施贷款诈骗的行为，但不能成为贷款诈骗罪主体（按照司法解释，单位贷款诈骗的，成立合同诈骗罪）。

注意：尽管单位贷款诈骗按照司法解释不成立贷款诈骗罪，但是对单位贷款诈骗所得及其收益进行洗钱的，仍然成立洗钱罪，因为单位贷款诈骗仍然属于贷款诈骗的事实。

2．行为对象：骗取的对象只能是贷款。

（1）合法取得贷款后，采取欺骗手段不归还贷款的，不成立贷款诈骗罪（可能成立诈骗罪）。

（2）合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不成立贷款诈骗罪（原则上无罪）。

3．责任形式：故意，并具有非法占有的目的。对于具有下列情形之一的，应认定为具有非法占有目的：

（1）假冒他人名义贷款的； （2）贷款后携款潜逃的；

（3）未将贷款按贷款用途使用，而是用于挥霍致使贷款无法偿还的；

（4）改变贷款用途，将贷款用于高风险的经济活动造成重大经济损失，导致无法偿还贷款的；

（5）为谋取不正当利益，改变贷款用途，造成重大经济损失，致使无法偿还贷款的； （6）使用贷款进行违法犯罪活动的；

（7）隐匿贷款去向，贷款到期后拒不偿还的；等等。

注意：对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。

4．罪数问题：

（1） 行为人甲采取欺骗手段使乙为其提供担保，从而骗取金融机构贷款的，应认定为对金融机构的贷款诈骗罪。

（2）金融机构工作人员利用其管理信贷的职务便利，以假冒他人名义或者虚构姓名等方式骗取本金融机构贷款归个人占有的，认定为贪污罪或者职务侵占罪。

（3）一般公民与金融机构负责贷款的全部人员串通，以非法占有为目的获取贷款的，不成立贷款诈骗罪，应认定为贪污、职务侵占等罪的共同犯罪。

（4）一般公民与金融机构的贷款最终决定者串通，虽然可能欺骗了信贷员与部门审核人员，但作出处分行为的人并没有陷人认识错误，故不成立贷款诈骗罪，应视有无非法占有目的与行为性质，认定为贪污、职务侵占、违规发放贷款等罪的共同犯罪。

（5）一般公民与金融机构的信贷员或者部门审核人员串通，以非法占有为目的，共同欺骗分管领导等具有处分决定权的人员，使后者产生认识错误并核准贷款的，触犯了贪污罪

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（或职务侵占罪）与贷款诈骗罪，应以重罪的共同犯罪论处。

（6）行为人为了骗取贷款，所实施的欺骗行为超出了刑法第193条所规定的行为范围，与贷款诈骗的目的行为不具有类型性的牵连关系的，数罪并罚。例如为了骗取贷款而虚报注册资本取得公司登记的，应当数罪并罚。

【经典考题93】（2007年试卷二第11题）关于贷款诈骗罪的判断，下列哪一选项是正确的？

A．甲以欺骗手段骗取银行贷款，给银行造成重大损失的，构成贷款诈骗罪 B．乙以牟利为目的套取银行信贷资金，转贷给某企业，从中赚取巨额利益的，构成贷款诈骗罪

C．丙公司以非法占有为目的，编造虚假的项目骗取银行贷款。该公司构成贷款诈骗罪 D．丁使用虚假的证明文件，骗取银行贷款后携款潜逃的，构成贷款诈骗罪

三、票据诈骗罪★★ 【相关法条】

第一百九十四条第一款 有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

（一）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的； （二）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的； （三）冒用他人的汇票、本票、支票的；

（四）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；

（五）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。

【知识要点】

1．行为方式的特殊性：

（1）由于本罪行为完全列举于刑法条文，所以超出法条规定的行为不成立票据诈骗罪，但可能成立诈骗罪等。另

（2）法条中的“使用”，是指按照票据的通常使用方式，将伪造、变造的的票据作为真票据予以利用，从而骗取财物。

例如，将伪造、变造的票据质押给贷款人的地，属于使用行为。但是，出卖伪造的票据本身骗取财产的行为，不属于这里的使用，只能成立诈骗罪。

2．责任形式：故意，并具有非法占有目的。

（1）行为人必须明知是伪造、变造、作废的票据，明知是他人的票据，明知自己在银行帐户中没有资金或者资金不足等等，即要求明知构成犯罪的客观事实。

（2）如果对同一犯罪内具体内容认识错误（如以为是伪造的票据，实际上却是他人作废的票据），属于具体的事实认识错误（同一构成要件内的事实认识错误），不影响本罪的成立。

2．盗窃支票并使用的行为性质：

（l）盗窃定额支票的，不管行为人盗窃后是否使用、如何使用，都成立盗窃罪。 （2）盗窃定额支票之外的不记名、不挂失支票的，成立盗窃罪。

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（3）盗窃记名的空白支票，然后补记支票收款人或支票金额并使用的，成立票据诈骗罪。

（4）盗窃记名支票后，无论在挂失之前还是之后使用的，均应认定为票据诈骗罪。 （5）盗窃格式票据（票据用纸）并偷盖印章或者伪造印鉴，记载相关事项，无论在挂失之前还是之后使用的，都触犯了伪造金融票证罪与票据诈骗罪，应从一重罪论处（在票据诈骗未遂的情况下，认定为伪造金融票证罪既遂）。

四、信用卡诈骗罪★★★★★ 【相关法条】

第一百九十六条 有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。

前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

【知识要点】

（一）行为内容及其数量要求。

1．使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，属于“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，属于“数额巨大”；数额在50万元以上的，属于“数额特别巨大”。

2．“冒用他人信用卡”，包括以下情形： （1）拾得他人信用卡并使用的； （2）骗取他人信用卡并使用的；

（3）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；

（4）其他冒用他人信用卡的情形。

3．持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，属于“恶意透支”。其中的催收包括书面和口头催收，但仅限于对持卡人催收，对保证人或者持卡人家属催收的，不属于催收。

（1）有以下情形之一的，应当认定为刑法第196条第二款规定的“以非法占有为目的”：明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；肆意挥霍透支的资金，无法归还的；透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；使用透支的资金进行违法犯罪活动的；其他非法占有资金，拒不归还的行为。

（2）恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，属于“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，属于“数额巨大”；数额在100万元以上的，属于“数额特别巨大”。

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恶意透支的数额，是指持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。

（3）恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。

4．注意司法解释的下述规定：

（1）违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

（2）持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，以信用卡诈骗罪定罪处罚。

（二）行为主体：单位不能成为本罪主体。单位进行信用卡诈骗行为的，以自然人犯罪定罪处罚（当然属于金融诈骗罪的范围，他人事后洗钱的，成立洗钱罪）。

（三）“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定（盗窃罪）定罪处罚”： 1．法条性质：

（1）本款规定既有注意规定的性质：盗窃信用卡后到自动取款机上取钱的，本身就构成盗窃罪。

（2）本款规定又有拟制规定的性质：盗窃信用卡后到银行柜台取钱或者去商场等刷卡消费的，其行为本身是信用卡诈骗的行为，但根据本款规定，按照盗窃罪定罪处罚。

2．“信用卡”：仅限于他人的真实有效的信用卡。

（1）盗窃伪造或者作废的信用卡对ATM机使用的，成立盗窃罪（直接适用盗窃罪的规定，不需要引用第196条第3款，因为这种情形本来就成立盗窃罪）。

（2）盗窃伪造或作废的信用卡并对自然人使用的，应认定为信用卡诈骗罪。 （3）行为人以为是真实有效的信用卡而盗窃并对自然人使用，但客观上使用的是伪造的信用卡的，属于抽象事实认识错误，应认定为信用卡诈骗罪。

3．共犯问题：明知是他人盗窃的信用卡而使用的，成立盗窃罪的共犯。以为是他人捡拾的信用卡而对人使用，属于抽象事实认识错误，应认定为信用卡诈骗罪。

4．罪数问题：盗窃并使用信用卡后又恶意透支的，应按盗窃罪与信用卡诈骗罪（冒用他人信用卡的）实行数罪并罚。

5．盗窃了他人真实有效的信用卡但并不使用的行为，不成立盗窃罪，也不能构成信用卡诈骗罪。

案例：（2010年卷二第14题）张某窃得同事一张银行借记卡及身份证，向丈夫何某谎称路上所拾。张某与何某根据身份证号码试出了借记卡密码，持卡消费5,000元。关于本案，下列哪一说法是正确的？ A．张某与何某均构成盗窃罪 B．张某与何某均构成信用卡诈骗罪 C．张某构成盗窃罪，何某构成信用卡诈骗罪 D．张某构成信用卡诈骗罪，何某不构成犯罪

本题正确答案为C。何某主观上以为使用的是捡拾的信用卡，即主观上触犯信用卡诈骗罪；客观上使用的是盗窃的信用卡，即客观上触犯盗窃罪。其行为属于抽象的事实认识错误，按照法定符合说，在主客观相统一的范围内认定故意犯罪。尽管客观上触犯盗窃罪，但主观上没有盗窃的故意，不成立盗窃罪；主观上是信用卡诈骗罪，而客观上对人使用他人信用卡的，本身就是信用卡诈骗的行为，所以在信用卡诈骗罪的范围内主客观一致，何某成立信用

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卡诈骗罪。

（四）拾取（侵占）、骗取、抢夺他人信用卡后，并不使用的，因没有侵犯他人的财产，不以犯罪论处。拾取（侵占）、骗取、抢夺他人信用卡使用的，根据使用的方式确定犯罪性质：如果在机器上使用，应认定为盗窃罪；如果对自然人使用，则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。

（五）对于抢劫信用卡的，应具体分析：

1．抢劫信用卡并以实力控制被害人，当场提取现金的，应认定为抢劫罪。抢劫数额为所提取的现金数额。

2．使用暴力、胁迫或者其他强制手段抢劫信用卡但并未使用的，应认定为抢劫罪。抢劫数额为信用卡本身的数额（工本费等），或者不计数额，按情节处罚。

3．抢劫信用卡并在事后使用的，应分为不同情形处理：如果事后在机器上使用的，应将抢劫罪（不包括信用卡记载的数额）与盗窃罪（数额为从机器上取得的现金数额）实行并罚；如果事后对自然人使用的，应将抢劫罪与信用卡诈骗罪实行并罚。

4．抢劫信用卡当场取款一部分，事后取款一部分的，对当场取得的财物认定为抢劫罪，对事后取得的财物视使用方式认定为盗窃罪（在机器上使用）或信用卡诈骗罪（对自然人使用），实行数罪并罚。

5．一方抢劫信用卡后仍然控制着被害人，知情的另一方帮助取款的，成立抢劫罪的共犯。但在抢劫行为之后他人使用信用卡的，不能认定为抢劫罪的共犯。

案例：甲抢劫信用卡后并未控制被害人，事后乙使用甲所抢劫的信用卡的，对乙的行为应视使用性质认定为盗窃罪（在机器上使用）或信用卡诈骗罪（对自然人使用）。

（六）特约商户职员相关行为的评价：

1．特约商户职员利用工作之便，在顾客使用信用卡购物、消费结算时，私下重复刷卡，非法占有顾客信用卡账户内资金的行为，成立盗窃罪。

2．特约商户职员在捡拾顾客信用卡后，伪造客户签单，购买商品或者消费的，成立信用卡诈骗罪。

3．捡拾信用卡的特约商户职员接收到发卡银行止付通知后，假冒他人签名，自己向自己购物的，由于不存在被骗者与处分人，而且遭受财产损失的是特约商户，根据主体身份的不同，应认定为职务侵占罪或贪污罪。

五、保险诈骗罪★★★ 【相关法条】

第一百九十八条 有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产：

（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；

（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；

（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的； （四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的； （五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。 有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

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单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑。 保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。

第一百八十三条 保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。 国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

【知识要点】

1．特定行为：恶意复保险、隐瞒保险危险骗取保险金的行为，属于“故意虚构保险标的，骗取保险金”。

案例：行为人隐瞒自己的严重疾病与保险公司签订健康保险合同，然后向保险公司通知病情，骗取保险金的，成立保险诈骗罪。

2．法条竞合的影响：

（1）不符合法定的行为类型与诈骗罪构造的行为，不成立保险诈骗罪（例如没有利用保险合同的行为、保险公司不可能存在损失的行为）。

（2）不符合法定的主体身份的人骗取保险金的，不构成保险诈骗罪（成立诈骗罪）。 注意：保险诈骗罪的主体必须具备投保人、被保险人或者受益人的身份，否则不成立保险诈骗罪（教唆犯、帮助犯不要求具备该身份）。

（3）保险公司工作人员利用职务上的便利骗取本单位保险金的，不构成保险诈骗罪（可能成立贪污罪或者职务侵占罪）。

（4）骗取客户保费的行为，不成立保险诈骗罪（成立诈骗罪） 。

（5）骗取社会保险事业管理局财产的，不构成保险诈骗罪（成立诈骗罪）。 3．故意犯罪形态：

（1）开始实施索赔行为或者开始向保险公司提出支付保险金请求的行为，才是本罪的着手，而不应以开始实施虚构保险标的、开始制造保险事故等为着手。

（2）行为人已经着手实施保险诈骗罪行为，由于意志以外的原因未能获得保险赔偿的，成立保险诈骗未遂。

4．“注意规定”：保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。

5．罪数认定：

（1）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

案例1：投保人或被保险人放火烧毁已经投保的房屋，危害公共安全，并以此为根据骗取保险金的，应以放火罪和保险诈骗罪实行并罚。

案例2：投保人或受益人故意杀害被保险人，然后骗取保险金的，应以故意杀人罪和保险诈骗罪实行并罚。

（2）仅实施了制造保险事故的犯罪行为，而没有向保险人索赔时，不能认定为数罪（成立具体犯罪与保险诈骗预备的想象竞合犯）。

（3）对单位放火骗取保险金的案件作如下处理：就保险诈骗罪而言，成立单位犯罪，对单位判处罚金，同时追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任；就放火罪而言，追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

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普通罪名：

一、金融凭证诈骗罪 【相关法条】

第一百九十四条第二款 使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。

二、信用证诈骗罪 【相关法条】

第一百九十五条 有下列情形之一，进行信用证诈骗活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

（一）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的； （二）使用作废的信用证的； （三）骗取信用证的；

（四）以其他方法进行信用证诈骗活动的。

第六节 危害税收征管罪

【相关法条】

第二百一十一条 单位犯本节第二百零一条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零七条、第二百零八条、第二百零九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

第二百一十二条 犯本节第二百零一条至第二百零五条规定之罪，被判处罚金、没收财产的，在执行前，应当先由税务机关追缴税款和所骗取的出口退税款。

【知识要点】

按照刑法第211条和第204、205条的规定，单位可以成立本节所有犯罪。

重点罪名： 一、逃税罪★★★ 【相关法条】

第二百零一条 纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。

对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。

有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务

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机关给予二次以上行政处罚的除外。

【知识要点】

1．逃税行为：采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的行为。

（1）采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证、在账簿上多列支出或者不列、少列收入的方式进行虚假纳税申报而逃税。

（2）经税务机关通知申报而拒不申报。“经税务机关通知申报”包括以下情形：纳税人、扣缴义务人已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记的；依法不需要办理税务登记的纳税人，经税务机关依法书面通知其申报的；尚未依法办理税务登记、扣缴税款登记的纳税人、扣缴义务人，经税务机关依法书面通知其申报的。

（3）缴纳税款后，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款。 注意：逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10％以上的，才可能成立逃税罪。 2．多次实施逃税行为，未经处理的，按照累计数额计算。

3．行为人在实施其他违法犯罪行为的过程中，有逃税行为的，应当依法追究刑事责任。 案例1：使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，不缴或者少缴应纳的车辆购置税、车辆使用税等税款，逃税数额占应纳税额的10％以上，且逃税数额在1万元以上的，成立逃税罪。

案例2：行为人非法购买并使用武装部队车辆号牌，情节严重，同时不缴或者少缴应纳的车辆购置税、车辆使用税等税款，构成逃税的，以非法买卖军用标志罪与逃税罪并罚。

4．纳税人有逃税行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

二、骗取出口退税罪★★★★ 【相关法条】

第二百零四条 以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。

【知识要点】

1．罪数问题：只有在没有缴纳税款的情况下才可能成立骗取出口退税罪。纳税人缴纳税款后，采取假报出口等欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，成立逃税罪。对于骗取税款超过所交纳的税款部分，则应认定为骗取出口退税罪，与逃税罪实行并罚。

2．行为主体：国家工作人员参与实施骗取出口退税犯罪活动的，按照骗取出口退税款罪的规定从重处罚。

三、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪★★ 【相关法条】

第二百零五条 虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数

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额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

第二百一十条 盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十六条的规定定罪处罚。

【知识要点】

1．行为表现：包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开专用发票的行为，这四种行为都属于实行行为。

2．抽象的危险犯：司法机关应以一般的经济运行方式为根据，判断是否具有骗取国家税款的可能性。如果虚开、代开增值税等发票的行为根本不具有骗取国家税款的可能性，则不认定为本罪。

案例1：甲、乙双方以相同的数额相互为对方虚开增值税发票，并且已按规定缴纳税款，不具有骗取国家税款的主观目的与现实可能的，不认定为本罪。

案例2：代开的发票有实际经营活动相对应，没有而且不可能骗取国家税款的，不认定为本罪。

注意：通过虚开专用发票骗取税款数额较大、巨大、特别巨大的，也不成立逃税罪、骗取出口退税款罪等，只成立本罪（本罪包含偷逃税款、骗取税款的内容）

3．注意规定：盗窃、骗取增值税专用发票或其他发票行为的定性，仍定盗窃罪或诈骗罪（第210条）。

4．本罪没有死刑规定。

【经典考题94】（2008年试卷二第59题）关于骗取出口退税罪和虚开增值税发票罪的说法，下列哪些选项是正确的？

A．甲公司具有进出口经营权，明知他人意欲骗取国家出口退税款，仍违反国家规定允许他人自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关，骗取国家出口退税款。对甲公司应以骗取出口退税罪论处

B．乙公司虚开用于骗取出口退税的发票，并利用该虚开的发票骗取数额巨大的出口退税，其行为构成虚开用于骗取出口退税发票罪与骗取出口退税罪，实行数罪并罚 C．丙公司缴纳200万元税款后，以假报出口的手段，一次性骗取国家出口退税款400万元，丙公司的行为分别构成逃税罪与骗取出口退税罪，实行数罪并罚

D．丁公司虚开增值税专用发票并骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失。对丁公司应当以虚开增值税专用发票罪论处

普通罪名：

一、抗税罪

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【相关法条】

第二百零二条 以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。

二、逃避追缴欠税罪 【相关法条】

第二百零三条 纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额在一万元以上不满十万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金；数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金。

三、伪造、出售伪造的增值税专用发票罪 【相关法条】

第二百零六条 伪造或者出售伪造的增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数量较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；数量巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

四、非法出售增值税专用发票罪 【相关法条】

第二百零七条 非法出售增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量较大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

第七节 侵犯知识产权罪

【相关法条】

第二百二十条 单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

重点罪名：

一、假冒注册商标罪★ 【相关法条】

第二百一十三条 未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同

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的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

【知识要点】

1．不构成假冒注册商标罪的情形：

（1）擅自在类似商品上使用与他人注册商标相同或者相似的商标的，以及在同一种商品上使用与他人注册商标相似的商标的。

（2）假冒他人没有注册的商标的。

（3）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的。

（4）擅自使用他人的企业名称或者姓名，使人误认为是他人的商品的。

（5）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的。

2．罪数问题：以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品的行为，属于想象竞合犯，从一重罪论处。

二、侵犯著作权罪★★ 【相关法条】

第二百一十七条 以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的； （四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

【知识要点】

1．行为内容：几个关键术语的含义。

（1）“未经著作权人许可”：是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。“

（2）“复制发行”：包括复制、发行或者既复制又发行的行为。

（3）“他人”：所制作、出售的美术作品的署名为虚无人的，不成立侵犯著作权罪。 2．责任形式：故意，且具有营利目的。

除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：

（1）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的。 （2）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的。

（3）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的。 （4）其他利用他人作品牟利的情形。

注意：出于教学、研究等非营利目的复制他人作品的，不成立犯罪。

3．共犯问题：出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号，他人实施侵犯著作权行为，构成犯罪的，对该出版单位应当以共犯论处。

4．罪数问题：按照司法解释的立场，成立侵犯著作权罪的，不再认定为非法经营罪等；

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“制作、出售假冒他人署名的美术作品”，侵犯著作权的，不成立诈骗罪，只成立侵犯著作权罪（2007年、2009年真题答案遵循了该司法解释的立场）。

注意：按照命题者最新的理论,侵犯知识产权的犯罪，同时触犯生产、销售伪劣产品罪、诈骗罪或者其他犯罪的，属于想象竞合犯，择一重罪处罚。

三、侵犯商业秘密罪★★ 【相关法条】

第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

【知识要点】 1．行为内容：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。 （2）披露、使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密。 （3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

（4）明知或应知前述第一种至第三种违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。 实施第一种和第二种行为的人，是无权知悉商业秘密内容的人；实施第三种行为的人，是已经合法知悉他人商业秘密内容的人；实施第四种行为的人属于第三人，其中“应知”是指推定已知。

注意：

（1）如果捡拾商业秘密并加以使用的，不构成犯罪。

（2）单纯盗窃、骗取商业秘密的行为不成立犯罪，只有非法获取之后加以利用，给权利人造成重大损失的，才成立侵犯商业秘密罪。

2．罪数问题：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密，然后使用该商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的，数罪并罚。

（2）单纯非法使用他人商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的，属于一行为触犯了数罪名，想象竞合犯，择一重罪论处。

普通罪名：

一、销售假冒注册商标的商品罪 【相关法条】

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第二百一十四条 销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

二、假冒专利罪 【相关法条】

第二百一十六条 假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

三、销售侵权复制品罪 【相关法条】

第二百一十八条 以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第八节 扰乱市场秩序罪

【相关法条】

第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

重点罪名：

一、合同诈骗罪★★★★ 【相关法条】

第二百二十四条 有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 【知识要点】

（一）行为内容：行为人在签订、履行合同的过程中使用欺诈手段，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。

注意：第四项“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”。 这种情形仅限于行为人在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之前便存在非法占有目的，而且对方之所以给付货物、货款、预付款或者担保财产，是由于行为人的诈骗行为所致。

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如果行为人收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之后，才产生非法占有目的，但仅仅是逃匿，而没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段使对方免除其债务的，不成立合同诈骗罪。

（二）责任形式：故意，要求非法占有的目的。

1．非法占有目的既可以存在于签订合同时，也可以存在于履行合同的过程中。但产生非法占有目的后并未实施诈骗行为的，不能成立合同诈骗罪。

行为人在签订合同时没有非法占有的目的，但在履行过程中产生了非法占有目的，进而实施诈骗行为，骗取对方当事人财物的，应认定为合同诈骗罪。反之，在签订合同时具有不法所有目的，但在履行过程中由于某种原因而放弃非法占有目的，积极全部履行合同义务的，不认定为合同诈骗罪。

2．判断行为人主观上是否具有非法占有的目的：首先要考察行为人是否采取了刑法所规定的欺诈手段（凡是使用刑法所规定的欺诈手段的，原则上均应认定具有非法占有目的）。其次要综合考虑其他情节，包括行为前、行为过程中以及行为后的各种情节。

对下列情形可以认定为具有非法占有目的：

（1）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或者保证金，致使上述款物无法返还的。

（2）使用对方当事人的货物、货款、预付款或者定金、保证金进行违法犯罪活动的。 （3）合同签订后，以支付部分货款、开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。

（4）收到对方贷款后，不按合同规定或双方约定组织货源，而是用于冒险投资的。 （三）合同诈骗罪与普通诈骗罪的界限：合同诈骗罪中的“合同”包括书面合同与口头合同；合同内容限于经济合同，即合同的文字内容是通过市场行为获得利润；对方当事人应是从事经营活动的市场主体。

（四）合同诈骗罪与金融诈骗罪、生产销售伪劣商品犯罪的关系。

1．符合金融诈骗罪构成要件的，以金融诈骗罪论处；但保险诈骗罪除外，即合同诈骗罪与保险诈骗罪之间，适用重法条。

2．行为人与他人签订合同，收到他人货款后，提供伪劣商品的，应认定为生产、销售伪劣商品的犯罪，不认定为合同诈骗罪。

二、非法经营罪★★★★ 【相关法条】

第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

【知识要点】

除了刑法条文规定的非法经营行为之外，按照有关司法解释，还包括以下行为：

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1．非法买卖外汇：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇、扰乱市场秩序、情节严重的（如果属于“非法从事资金支付结算业务的”，适用第225条第三款）

2．经营非法出版物：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物（构成其他较重犯罪的除外，例如煽动分裂国家罪，煽动颠覆国家政权罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，侮辱罪，诽谤罪，出版歧视、侮辱少数民族作品罪，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，传播淫秽物品罪），情节严重的。

3．擅自经营国际电信业务：违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的。

4．组织、领导传销活动罪之外传销行为：实施刑法第224条之一以外的传销或者变相传销行为，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第二百二十四条之一 组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

5．非法生产经营“瘦肉精”：未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的。

6．非法经营食盐：违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营，同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，属于想象竞合犯，择一重罪论处。

7．传染病疫情等灾害期间哄抬物价：违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。

8．擅自经营互联网等业务：对于违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重，构成犯罪的，以非法经营罪论处。

9．擅自发行、销售彩票：未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪论处。

10．非法使用POS机：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，以信用卡诈骗罪定罪处罚。

11．违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

实施上述行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第225条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第225条规定的“情节特别严重”。

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三、强迫交易罪★★★ 【相关法条】

第二百二十六条 以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）强买强卖商品的；

（二）强迫他人提供或者接受服务的； （三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；

（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的； （五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。 【知识要点】

1．“暴力”：包含导致被害人轻伤的情形，但不包含重伤或者死亡的结果。如果使用暴力强迫交易，将被害人打成重伤或者死亡的，根据案件情形，成立强迫交易罪与抢劫罪、故意伤害罪（致人重伤或者死亡）的想象竞合犯。

2．强迫交易罪与抢劫罪：

（1）强迫交易罪主体经常进行商业活动，或者以商业盈利为生。

案例：如果教师以暴力行为强迫学生以500元购买其价值5元的笔记本的行为，成立抢劫罪。

（2）强迫交易罪的暴力、胁迫的内容与程度低于抢劫罪。暴力、胁迫的程度达到抢劫与敲诈勒索的程度，则认定为抢劫罪或敲诈勒索罪。

（3）强迫交易罪中“不公平价格”只能略高于公平价格。如果以暴力、胁迫为手段，以商品交易为借口侵犯财产的，则应认定为抢劫或敲诈勒索等罪。

普通罪名：

一、损害商业信誉、商品声誉罪

【相关法条】

第二百二十一条 捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

二、虚假广告罪

【相关法条】

第二百二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

三、串通投标罪

【相关法条】

第二百二十三条 投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

四、提供虚假证明文件罪

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【相关法条】

第二百二十九条 承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

【经典考题95】（2007年试卷二第10题）对下列与扰乱市场秩序罪相关的案例的判断，哪一选项是正确的？

A．甲所购某名牌轿车行驶不久，发动机就发生故障，经多次修理仍未排除。甲用牛车拉着该轿车在闹市区展示。甲构成损害商品声誉罪

B．广告商乙在拍摄某减肥药广告时，以肥胖的郭某当替身拍摄减肥前的画面，再以苗条的影视明星刘某作代言人夸赞减肥效果。事后查明，该药具有一定的减肥作用。乙构成虚假广告罪

C．丙按照所在企业安排研发出某关键技术，但其违反保密协议将该技术有偿提供给其他厂家使用，获利400万元。丙构成侵犯商业秘密罪

D．章某因房地产开发急需资金，以高息向丁借款500万元，且按期归还本息。丁尝到甜头后，多次发放高利贷，非法获利数百万元。丁构成非法经营罪

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第十四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪

第一节 重点罪名

一、故意杀人罪★★★★ 【相关法条】

第二百三十二条 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

【知识要点】 （一）成立条件 1．行为对象：“他人”。 （1）自杀行为不成立本罪。

（2）人的生命，始于出生，终于死亡。 （3）尸体不能成为故意杀人罪的对象。

注意：行为人误认尸体为活人而进行“杀害”的，为对象不能犯，只有具有导致活人死亡的可能性时(如尸体附近有其他人)，才能按故意杀人未遂处理。

2．行为内容：杀人行为。

（1）具有剥夺他人生命的危险性，即直接或者间接作用于人的肌体，可能使使人的生命在自然死亡时期之前终结。

（2）剥夺他人生命的行为必须具有非法性（执行死刑枪决罪犯的行为不成立犯罪）。

【经典考题96】(2009年试卷二第52题）甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说：“我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！”关于本案，下列哪些选项是正确的？

A．甲构成故意杀人中止 B．甲构成故意杀人未遂

C．甲的行为具有导致乙死亡的危险，应当成立犯罪 D．甲不构成犯罪

3．责任条件：行为主体要求已满14周岁、具有辨认和控制自己行为能力的自然人。主观方面要求故意（包括直接故意与间接故意）。目的或者动机不影响犯罪的成立。

(二)罪数问题

1．法律拟制为故意杀人罪的情形： （1）非法拘禁使用暴力致人死亡的； （2）刑讯逼供或暴力取证致人死亡的； （3）虐待被监管人致人死亡的； （4）聚众“打砸抢”致人死亡的； （5）聚众斗殴致人死亡的。 2．想象竞合：

（1）以放火、爆炸、投放危险物质等危险方法杀人，危害公共安全的，属于想像竞合犯，择一重罪（故意杀人罪）处罚。

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（2）非法拘禁、诬告陷害、徇私枉法、劫持航空器等行为本身具有导致被害人死亡可能性，行为人对此有认识的，成立想象竞合犯。

（3）为杀人而做准备条件，准备条件行为成立其他犯罪实行行为的，则是故意杀人罪（预备）与其他犯罪的想象竞合犯；一旦着手杀人行为的，则属于数罪并罚。

3．结合犯：绑架杀害被绑架人的，成立绑架罪（处死刑，并处没收财产）。 4．结果加重犯：抢劫致人死亡的，成立抢劫罪的结果加重犯。 5．数罪并罚：

（1）强奸过程中杀害前来阻止的第三人的，强奸罪与故意杀人罪并罚。

比较：抢劫过程中杀害前来阻止的第三人的，只成立抢劫罪一罪，属于抢劫致人死亡。 （2）强奸妇女、奸淫幼女过程中或者之后杀害被害人的（故意的情形），强奸罪与故意杀人罪并罚。

比较：强奸妇女、奸淫幼女致使被害人死亡的（过失的情形），成立强奸罪的加重犯。 （3）拐卖妇女、儿童过程中杀害被害人或者被害人近亲属等（故意的情形），拐卖妇女、儿童罪并罚。

比较：拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属死亡的（过失的情形），成立拐卖妇女儿童罪的结果加重犯。

（4）非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人之后，故意杀害被害人的，并罚。 比较：

非法拘禁行为本身过失导致被害人死亡的，非法拘禁罪的结果加重犯。 非法拘禁之后暴力行为导致被害人死亡的，拟制为故意杀人罪一罪。

刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人行为本身导致被害人死亡的，法律拟制为故意杀人罪一罪。

6．牵连犯：为杀人而非法侵入住宅或者毁坏财物。 比较：为杀人而盗窃枪支的，数罪并罚。 （三）自杀相关行为

1．相约自杀：二人以上相互约定自愿共同自杀的行为。 案例1：甲、乙相约自杀身亡的，都不负刑事责任。

案例2：甲、乙相约各自实施自杀行为，乙死亡，甲自杀未逞的，甲也不负刑事责任； 案例3：甲、乙相约自杀，甲杀死乙后自杀未逞的，甲成立故意杀人罪（可从轻处罚）。 2．引起他人自杀：即行为人所实施的某种行为引起他人自杀身亡。 （1）正当行为、错误行为或者轻微违法行为引起他人自杀的，不成立犯罪。

（2）严重违法行为引起他人自杀身亡，可认为情节严重而追究刑事责任（如诽谤罪）。 （3）犯罪行为引起他人自杀身亡，如果不成立故意杀人罪，可按先前的犯罪行为定罪并从重处罚。例如强奸妇女引起被害人自杀的，以强奸罪从重处罚。

（4）少数结果加重犯包括自杀的，按照结果加重犯的法定刑处罚。如暴力干涉婚姻自由、虐待引起被害人自杀的。

3．教唆或帮助自杀。

当教唆、帮助(与共同犯罪中的教唆、帮助不是等同概念)自杀的行为，具有间接正犯性质时，成立故意杀人罪。

（1）欺骗不能理解死亡意义的儿童或者精神病患者等人，使其自杀的，属于故意杀人罪的间接正犯。

（2）凭借某种权势或利用某种特殊关系，以暴力、威胁或者其他心理强制方法，使他人自杀身亡的，成立故意杀人的间接正犯。

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案例：组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀行为的，邪教组织成员组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀的，应以故意杀人罪论处。

（3）行为人教唆自杀的行为使被害人对法益的有无、程度、情况等产生错误，其对死亡的同意无效时，也应认定为故意杀人罪。

案例：医生欺骗患者说：“你最多只能活三个月，而且一周后开始剧烈疼痛。”进而使其自杀的，患者对自杀的同意无效，对医生应认定为故意杀人罪。

（四）部分犯罪共同说的运用

1．共同犯罪人使用暴力实施故意杀人的、故意伤害的、强奸的、强制猥亵、侮辱妇女儿童的、抢劫的，可以在故意伤害范围内成立共犯。

2．共同犯罪人实施故意杀人、绑架杀害被绑架人、劫持航空器杀害被害人的、抢劫杀人的，可以在故意杀人罪范围成立共犯。

二、过失致人死亡罪★★★ 【相关法条】

第二百三十三条 过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

【知识要点】

1．法条竞合：刑法第233条在规定了过失致人死亡罪及其法定刑之后指出：“本法另有规定的，依照规定。”凡是其他犯罪包含过失致人死亡的，一律认定为其他犯罪。

2．想象竞合：

（1）一个过失行为导致一人死亡一人重伤的，成立想象竞合犯。 （2）过失重伤进而引起被害人死亡的，应直接认定为过失致人死亡罪。

（3）过失重伤之后救助能避免死亡结果，行为人又能履行救助义务而故意不救助的，成立不作为故意杀人罪。

三、故意伤害罪★★★ 【相关法条】

第二百三十四条 故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

【知识要点】

故意伤害罪法益为生理机能之健全。 （一）成立条件

1．行为对象：他人的身体。毁坏尸体、伤害胎儿身体、伤害自己身体的，不成立故意伤害罪（如果自伤行为侵犯了其他法益，可能构成犯罪，例如战时自伤罪）。

2．伤害行为：伤害行为既可以是作为，也可以是不作为。伤害行为既可以是有形的，也可以是无形的。

3．危害结果：根据我国刑法规定，伤害结果的程度分为轻伤、重伤与伤害致死。 4．非法性：因正当防卫、紧急避险而伤害他人，因治疗上的需要为病人截肢，体育运动项目中规则所允许的伤害等，承诺轻伤害的都不构成犯罪。基于他人承诺伤害他人身体的行为，对造成重伤的认定为故意伤害罪（例如聚众斗殴，致人重伤的，成立故意伤害罪）；

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如果采取合法途径将器官移植给患者的，不成立犯罪。

注意：要把这里的被害人承诺的伤害与教唆、帮助他人自伤的行为区别开来。在被害人承诺的伤害情形，伤害行为本身是行为人实施的；在教唆、帮助他人自伤的情形，伤害行为本身是被害人自己实施的。所以，教唆、帮助自伤的行为原则上不成立犯罪，除非支配了被害人的行为，达到了间接正犯的程度。

案例：（2011年卷2第13题）关于自伤，下列哪一选项是错误的？ A．军人在战时自伤身体、逃避军事义务的，成立战时自伤罪 B．帮助有责任能力成年人自伤的，不成立故意伤害罪

C．受益人唆使60周岁的被保险人自伤、骗取保险金的，成立故意伤害罪与保险诈骗罪 D．父母故意不救助自伤的12周岁儿子而致其死亡的，视具体情形成立故意杀人罪或者遗弃罪

本题正确答案为C。

5．行为主体：故意伤害致人重伤或者死亡的主体是己满14周岁，具有辨认控制能力的自然人；故意伤害致人轻伤的主体则必须已满16周岁，并具有辨认控制能力。

6．责任形式：具有伤害的故意。只具有单纯殴打的意思不构成故意伤害罪。 注意同时伤害的情形，即二人以上没有意思联络而同时伤害他人的情形（同时伤害不属于共同伤害）。

案例1：甲、乙同时伤害丙，没有造成伤害结果的，都不构成犯罪。

案例2：甲、乙同时伤害丙致其轻伤，但证据表明该轻伤由一人行为所致，却不能辨认该轻伤为何人造成时，都不构成犯罪。

案例3：甲、乙同时伤害丙致其重伤，但证据表明该重伤由一人行为所致，却不能辨认该重伤为何人造成时，甲、乙分别成立故意伤害罪（未遂）。

案例4：甲、乙同时伤害丙致其轻伤或者重伤，并能认定各自的行为造成了何种伤害的，应当分别追究刑事责任。

(二)故意伤害罪的认定

1．法律拟制为故意伤害罪的情形： （1）非法拘禁使用暴力致人伤残的。

（2）刑讯逼供或暴力取证致人伤残的，虐待被监管人致人伤残的。 （3）聚众“打砸抢”致人伤残的。 （4）聚众斗殴致人重伤的。

（5）非法组织或强迫他人出卖血液造成伤害的。 2．结果加重犯：

（1）故意伤害造成重伤的，包含两种情况：一是行为人明显只具有轻伤的故意，但过失造成重伤；二是行为人明显具有重伤的故意，客观上也造成了重伤（这种情形可能存在重伤未遂）。

（2）故意伤害致死的，客观上要求伤害行为与死亡结果之间具有直接性因果关系，主观上要求行为人对死亡没有故意，但具有预见可能性。在伤害对象与死亡者不是同一人的情况下，应根据行为人对死亡者的死亡是否具有预见可能性以及有关事实认识错误的处理原则来认定是否伤害致死。

案例1：甲对乙实施伤害行为，明知自己的行为会同时伤害丙却仍然实施伤害行为，因而造成丙死亡的，属于故意伤害致死。

案例2：甲本欲对乙实施伤害行为，但由于对象认识错误或者打击错误，而事实上对丙实施伤害行为，导致丙死亡的，属于故意伤害致死。

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案例3：甲对乙实施伤害行为，没有发生事实认识错误，也不明知自己的行为会同时伤害丙，由于某种原因致使丙死亡的，甲不成立故意伤害致死。

注意：轻伤未遂不成立犯罪；意图重伤，但未遂的，成立故意伤害罪（未遂）；决不存在伤害致死的未遂（对死亡只能是过失，否则成立故意杀人罪）。

3．法条竞合：“本法另有规定的，依照规定”。

强奸罪、抢劫罪、放火罪、爆炸罪、劫持航空器罪、强迫劳动罪等包含故意伤害的内容，不再成立故意伤害罪，而认定为其它相关罪名。

4．想象竞合：强制猥亵、侮辱妇女罪、非法拘禁罪、侮辱罪、暴力干涉婚姻自由罪、妨害公务罪、抗税罪、拒不执行判决裁定罪、强迫交易罪等与故意伤害罪可能存在想象竞合。

5．连续伤害他人的，即使法益是同种的，只要不是同一的，认定为同种数罪，原则上数罪并罚。

6．故意伤害罪与故意杀人罪的关系： 学说：

（1）对立理论：杀人行为不包含伤害行为，杀人故意排除伤害故意。 （2）单一理论：杀人行为必然包含伤害行为，杀人故意必然包含伤害故意。 案例1：查不清甲的攻击行为是杀人还是伤害行为。 案例2：甲以杀人故意、乙以伤害故意共同攻击丙。

案例3：甲先以伤害故意、后以杀人故意对乙实施暴力行为，不能查清楚是前行为还是后行为导致乙死亡。

结论：

（1）按照对立理论，案例1中甲无罪，案例2中甲、乙不成立共犯，案例3中甲对乙的死亡不负刑事责任。

（2）按照单一理论，案例1中甲成立故意伤害罪，案例2中甲、乙成立故意伤害罪的共犯，案例3中甲成立故意伤害致死。

四、强奸罪★★★★ 【相关法条】

第二百三十六条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女的； （四）二人以上轮奸的；

（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

【知识要点】

本罪法益是妇女(包括幼女)的性的自己决定权。幼女缺乏决定性行为的能力，故与幼女发生性交的行为，即使征得其同意，也认为侵犯了其性的自己决定权。

（一）成立条件

1．行为对象：“妇女”。一般认为是已满14周岁的少女与成年妇女，被害妇女的社会地位、思想品德、生活作风、结婚与否等均不影响本罪的成立。

注意：甲合理地认为13周岁的乙有18岁，即不能预见乙为幼女，使用暴力、胁迫手段

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强行与之性交的，应认定为普通强奸。

2．行为内容：

（1）结果行为：正常意义上的性交行为。除此之外的猥亵行为，不构成强奸罪，成立强制猥亵、侮辱妇女罪；但强奸过程中伴随的猥亵行为不再认定为强制猥亵、侮辱妇女罪，只成立强奸罪。

（2）手段行为：违背妇女意志。如果妇女同意发生性交，行为人的行为就不构成强奸罪；即使行为人以为自己的行为违背妇女意志，但实际上妇女完全同意或者自愿的，也不成立强奸罪。

违背妇女意志的表现：行为人必须采取某种足以使妇女不知反抗、不能反抗或不敢反抗的手段，即暴力、胁迫或者其他手段（强奸罪手段行为必须达到使妇女明显难以反抗的程度）。如果行为人没有采取这些强制手段，即使其行为客观上违背妇女意志，也不成立强奸罪。

1）“暴力手段”

对象：被害妇女。如果暴力手段针对阻止其实施强奸行为的第三者，构成其他犯罪(故意伤害罪等)，数罪并罚。

内容：直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒、故意伤害等危害人身安全或人身自由，使妇女不能反抗的手段。

注意故意杀人与强奸罪之间的关系：

案例1：甲故意杀害乙女，然后实施奸尸或者其他侮辱行为的，成立故意杀人罪与侮辱尸体罪，数罪并罚。

案例2：甲为了强奸，以杀人故意对乙女实施足以致死的暴力，在乙死亡后实施奸尸或者其他侮辱行为的，成立故意杀人罪与强奸罪（未遂）的想象竞合犯，与侮辱尸体罪并罚。

案例3：甲为了强奸，以杀人故意对乙女实施足以致死的暴力，在乙昏迷期间奸淫乙的，成立故意杀人罪与强奸罪的想象竞合犯。

案例4：甲意图强奸乙，在实施暴力过程中，乙不断呼救，甲害怕被人听见而故意杀死乙后又奸尸的，成立强奸罪（未遂）、故意杀人罪与侮辱尸体罪并罚。

2）“胁迫手段”

本质：足以引起被害妇女的恐惧心理，实现对被害妇女的精神强制，使妇女不敢反抗，从而实现强行奸淫的意图。

方式：可以直接对被害妇女进行威胁，也可以通过第三者进行威胁；可以是口头胁迫，也可以是书面胁迫（通过第三者胁迫或者书面胁迫时，不存在紧迫的危险，不认定为强奸罪的着手）；可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行威胁，如以揭发隐私、毁坏名誉相胁迫。

注意利用特定关系强奸的情形：利用教养关系、从属关系、职务权利等特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗，进而与妇女发生性交的，认定为强奸。

3）“其他手段”

本质：使被害妇女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。 常见表现：用酒灌醉或者药物麻醉的方法强奸妇女；利用妇女熟睡之机进行强奸；冒充妇女的丈夫或情夫进行强奸；利用妇女患重病之机进行强奸；造成或利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸；假冒治病强奸妇女；组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女等。

3．行为主体：

（1）已满14周岁，具有辨认控制能力的自然人。

（2）直接正犯只能是男子，妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯，也可以成为间接

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正犯与共同正犯。

（3）“婚内强奸”不成立强奸罪，根据案情，可以成立其他犯罪，例如故意伤害罪、虐待罪、非法拘禁罪等。至于教唆、帮助他人强奸妻子的，成立强奸罪。

4.责任要素：故意。

(二)奸淫幼女属于强奸罪的从重处罚情节

1．行为内容：与不满14周岁的幼女发生性交的行为。 2．主体条件：已满14周岁，具有辨认控制能力的自然人。

3．责任要素：故意。只要行为人认识到女方一定或者可能是幼女、或者不管女方是否幼女，而决意实施奸淫行为，被奸淫的女方又确实是幼女的，就构成奸淫幼女。间接故意也可以构成奸淫幼女。

注意以下特殊情形：

（1）幼女早熟，身材高大，且虚报年龄，行为人在不知道也不可能知道其为幼女的情况下，经幼女同意发生性交的，不能认定为强奸罪。

（2）个别幼女染有淫乱习性，主动与多名男子发生性交的，对这些男子也不宜都以强奸罪论处。

（3）已满14周岁不满16周岁的男少年，与幼女交往密切，双方自愿发生性交的，或者因受某些不良影响，与幼女发生性交的，一般不宜以强奸罪论处。

（4）嫖宿卖淫幼女，同时符合奸淫幼女成立条件的，属于想象竞合犯，择一重罪处罚。 (三)强奸罪的认定

1．奸淫女精神病患者的情形：女精神病患者发病期间的“承诺”无效。 2．轮奸与聚众淫乱行为：

（1）如果在作案时，既有男女之间的淫乱行为，又挟持妇女进行强奸或者轮奸的，后者成立强奸罪。

（2）轮奸是情节加重犯，要求2人以上都实施了奸淫行为。

案例1：甲、乙以轮奸故意对丙女实施暴力，甲奸淫后，乙放弃奸淫的，不属于“轮奸”，甲、乙成立强奸罪共犯既遂（部分实行全部责任）。

案例2：甲、乙、丙以轮奸犯意对丁女实施暴力，甲、乙奸淫了丁，丙中止的，甲、乙、丙属于“轮奸”，甲、乙、丙成立强奸罪共犯既遂（部分实行全部责任），都适用加重法定刑。

案例3：17周岁的甲与13周岁的乙共同轮奸丙女的，甲属于“轮奸”的加重情形。 案例4：甲教唆乙（13周岁）、丙（13周岁）轮奸丁女的，甲属于“轮奸”的加重情形。 3．罪数问题：

（1）拐卖妇女、儿童又奸淫被拐卖妇女的，成立拐卖妇女、儿童罪的情节加重犯。 （2）强奸后迫使被害妇女卖淫的，成立强迫卖淫罪的情节加重犯。强迫卖淫后又强奸被害妇女的，数罪并罚。

（4）已满14周岁不满16周岁实施上述（1）（2）情形的，只成立强奸罪，对拐卖妇女、儿童和强迫卖淫的行为不负责任。

（5）收买被拐卖的妇女、儿童又强奸被害人的、绑架后强奸被害人的、组织、运送偷越国边境又强奸被害人的，数罪并罚。

【经典考题97】(2007年试卷二第12题）关于强奸罪及相关犯罪的判断，下列哪一选项是正确的？

A．甲欲强奸某妇女遭到激烈反抗，一怒之下卡住该妇女喉咙，致其死亡后实施奸淫行为。甲的行为构成强奸罪的结果加重犯

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B．乙为迫使妇女王某卖淫而将王某强奸，对乙的行为应以强奸罪与强迫卖淫罪实行数罪并罚

C．丙在组织他人偷越国（边）境过程中，强奸了被组织的妇女李某。丙的行为虽然触犯了组织他人偷越国（边）境罪与强奸罪，但只能以组织他人偷越国（边）境罪定罪量刑

D．丁在拐卖妇女的过程中，强行奸淫了该妇女。丁的行为虽然触犯了拐卖妇女罪与强奸罪，但根据刑法规定，只能以拐卖妇女罪定罪量刑

五、强制猥亵、侮辱妇女罪★ 【相关法条】

第二百三十七条 以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。

猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。 【知识要点】

1．行为对象：妇女（属于记述的构成要件要素）。 （1）强制猥亵男子以及猥亵儿童的，不成立本罪。

（2）行为人故意杀害被害妇女后，再针对尸体实施猥亵、侮辱行为的，不成立强制猥亵、侮辱妇女罪，而是故意杀人罪与侮辱尸体罪（数罪并罚）。

2．行为内容：猥亵、侮辱行为是规范的构成要件要素。

（1）猥亵行为具有质的规定性：猥亵妇女是指针对妇女实施的，伤害妇女的性的羞耻心，侵害妇女的性的决定权，违反性行为秩序的行为。

（2）猥亵行为与侮辱行为具有同一性。

（3）猥亵行为具有相对性。强制猥亵妇女与猥亵幼女的行为，只能是性交以外的行为。猥亵幼男的行为则包括性交行为，即已满16周岁的妇女与幼男发生性交的，构成猥亵儿童罪。

（4）猥亵行为还具有变易性。

3．手段行为：必须以暴力、胁迫或者其他使妇女不能反抗、不敢反抗、不知反抗的方法强制猥亵、侮辱妇女。有的情形暴力行为本身就是猥亵行为。

4．行为主体：行为人要求是已满16周岁、具有辨认控制能力的自然人。 （1）妇女可成为强制猥亵妇女罪的主体。 （2）丈夫可成为强制猥亵妻子的主体。

案例：丈夫在公共场所强行扒光妻子衣裤的，仍应认定为强制猥亵妇女罪。公然强奸妻子的，也可以认定为强制猥亵、侮辱妇女罪。

5．主观要件：故意，不要求特定目的。无论出于何种动机，强行扒掉妇女衣裤的行为，都成立强制猥亵、侮辱妇女罪。

案例：(2000年试卷二第28题）甲男与乙女发生纠纷，乙将脏物泼在甲的身上，甲便揪住乙的上衣，并向乙的下身猛击几拳；乙骂声不止，甲便唤来自家养的大公狗，在有许多围观村民的情况下，甲扒下乙的裤子，使其当众赤裸身体，并叫狗扑在乙的身上。甲的行为构成何罪？

A．强制猥亵、侮辱妇女罪 B．侮辱罪 C．公然猥亵罪 D．诽谤罪

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本题正确答案为A。2000年考试时该题公布答案为B，因为当时主流理论认为，强制猥亵、侮辱妇女罪的行为人主观上具有满足性的刺激性需要的倾向。但现在司法考试并不主张这种观点。现有理论认为，无论出于何种动机，强行扒掉妇女衣裤的行为，都伤害了妇女的性的羞耻心、侵害了妇女的性的决定权、违反了性行为秩序，成立强制猥亵、侮辱妇女罪。

6．法条竞合：本罪与强奸罪存在特殊法条与普通法条的法条竞合关系。 7．情节加重犯：聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。 “强制猥亵、侮辱妇女致人重伤、死亡的”：

案例1：甲为了猥亵乙女，以杀人故意对乙女实施足以致死的暴力，在乙死亡后实施侮辱尸体的，成立故意杀人罪与强制猥亵（未遂）的想象竞合犯，与侮辱尸体罪并罚。

案例2：甲为了猥亵乙女，以杀人故意对乙女实施足以致死的暴力，在乙昏迷期间猥亵乙的，成立故意杀人罪与强制猥亵罪的想象竞合犯。

案例3：甲强制猥亵、侮辱乙女，致使乙女死亡的，成立强制猥亵、侮辱妇女罪与故意伤害罪的想像竞合犯，以故意伤害（致死）定罪处罚。

案例4：甲以非聚众并且在非公共场所强制猥亵、侮辱乙女致其重伤的，成立强制猥亵、侮辱妇女罪与故意伤害罪的想像竞合犯，以故意伤害（重伤）定罪处罚。

案例5：甲聚众或者在公共场所强制猥亵、侮辱乙女致其重伤的，成立强制猥亵、侮辱妇女罪与故意伤害罪的想像竞合犯，以强制猥亵、侮辱妇女罪定罪处罚。

案例6：甲强制猥亵、侮辱乙女，过失导致乙女重伤、死亡的，成立强制猥亵、侮辱妇女罪与过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的想象竞合犯。

六、非法拘禁罪★★★★★ 【相关法条】

第二百三十八条 非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。

国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。

【知识要点】

法益：他人现实的身体活动自由，即现实的自由说（限定说）。理论上还有可能的自由说（非限定说）。

案例：将入睡的人反锁在房间，在其醒来之前又将锁打开的，按照现实的自由说，该行为不成立非法拘禁罪；但按照可能的自由说，该行为成立非法拘禁罪。

（一）成立条件

1．行为对象：他人（具有身体活动自由的自然人），并要求认识到自由被剥夺的事实。 案例：民航机长甲驾驶飞机到达目的地后，谎称目的地不能降落而返还出发机场的，成立非法拘禁罪。

2．行为内容：非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人的身体自由。

（1）直接拘束他人的身体（如捆绑他人四肢，使用手铐拘束他人双手）与间接拘束人的身体（如将他人监禁于一定场所，使其不能或明显难以离开、逃出）。

（2）剥夺人身自由的方法包括有形与无形的方法。

（3）可以暴力、胁迫方法拘禁他人与利用他人的恐惧心理予以拘禁（如使被害人进人

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货车车厢后高速行驶，使之不敢轻易跳下车）。

（4）包含作为与不作为方式。 （5）非法拘禁是一种持续行为。 3．非法性：不具有违法阻却事由。

（1）执行法令的行为：收容精神病患者、公民扭送人犯、依法采取拘留、逮捕等行为等。但发现不应拘捕时，借故不予释放，继续羁押的，或者故意超期羁押的，应认定为（不作为方式的）非法拘禁罪。

（2）紧急避险：为了防止凶暴的醉汉危害他人的生命或身体，不得已拘束其身体的。 （3）被害人承诺：被害人基于真实的自由意志，嘱托或同意将自己置于特定场所的。 案例1：乙进入电梯后，甲关闭电源，谎称停电，使得乙不能走出电梯的，甲成立非法拘禁罪。

案例2：甲欺骗乙呆在宾馆房间，直到丙来该房间为止，乙一直等在该房间的，甲不成立犯罪。

4．责任条件：故意，但不以出卖、勒索财物为目的。 （1）以非法绑架、扣留他人的方法勒索财物的，成立绑架罪。 （2）以出卖为目的非法绑架妇女、儿童的，构成拐卖妇女、儿童罪。 （3）收买被拐卖的妇女、儿童后，非法剥夺其人身自由的，数罪并罚。 （二）非法拘禁罪的处罚

1．第一款：“具有殴打、侮辱情节的，从重处罚”是一项基本规定，应当适用于第1、2、3款。

（1）在行为人非法拘禁他人，使用暴力致人伤残、死亡的情况下，则不能再适用“具有殴打情节的，从重处罚”的规定。

（2）如果侮辱行为表现为暴力侮辱，则不能再适用“具有……侮辱情节的，从重处罚”的规定，否则违反了禁止重复评价的原则。

（3）如果侮辱行为表现为暴力以外的方式，则应适用“具有……侮辱情节的，从重处罚”的规定。

2．第二款：非法拘禁行为与死亡结果之间的关系。

（1）结果加重犯：非法拘禁致人重伤、死亡，是指非法拘禁行为本身致被害人重伤、死亡（结果加重犯），重伤、死亡结果与非法拘禁行为之间必须具有直接的因果关系（直接性要件）。行为人对重伤、死亡结果必须具有预见可能性。

案例1：甲非法拘禁乙之后或之时，乙自杀、自残、自身过失等造成死亡、伤残结果的，甲不属于结果加重犯。

案例2：甲非法拘禁乙，引起警方解救，如果正常的解救行为造成乙伤亡的，甲属于结果加重犯；如果警方判断失误，导致其解救行为造成乙伤亡的，甲不属于结果加重犯。

（2）想象竞合犯：行为人明知某种拘禁行为本身会导致他人死亡，却实施该拘禁行为，因而致人死亡的，成立非法拘禁罪与故意杀人罪的想象竞合犯；非法拘禁行为本身致人轻伤的，属于想象竞合犯。

（3）法律拟制：非法拘禁后使用暴力致人伤残、死亡的，成立故意伤害罪或者故意杀人罪。非法拘禁使用超出拘禁行为所必需的范围的暴力致人死亡，而没有杀人故意的，才适用刑法第238条第2款后段的规定认定为故意杀人罪。

注意：已满14周岁不满16周岁的未成年人实施上述行为的，成立故意伤害罪或者故意杀人罪，对非法拘禁行为不负刑事责任。

（4）数罪并罚：行为人在非法拘禁过程中，其他过失行为导致被害人死亡的，或者在

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非法拘禁过程中，伤害被害人或者产生杀人故意并实施杀人行为的，应以非法拘禁罪和相应的过失犯罪或者故意伤害罪、故意杀人罪实行并罚。

3．第三款：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。” （1）“债务”：包括合法和非法债务，但不包括单方面主张的债务，否则成立绑架罪（向第三人提出不法要求）或者抢劫罪（直接向被害人非法索取财物）。

（2）客观行为：仅限于非法扣押、拘禁的行为。为索取非法债务或者单方面主张的债务，如果以杀害或者重大身体伤害进行威胁的，成立绑架罪（向第三人提出不法要求）或者抢劫罪（直接向被害人非法索取财物）。

案例：甲制造骗局使得乙欠下10万元债务，然后甲以索债为名扣押乙作为人质，要求乙亲属偿还债务的，成立绑架罪。

（3）对象：“他人”，即债务人或者与债务人之间存在财产共有关系或者扶养关系的人，否则成立绑架罪。

（4）为索取债务非法扣押、拘禁他人，致人重伤、死亡的，成立非法拘禁罪的结果加重犯。

（5）为索取债务非法扣押、拘禁他人，又使用超出拘禁范围的暴力致人伤残、死亡的，应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。

注意：已满14周岁不满16周岁的未成年人实施上述行为的，成立故意伤害罪或者故意杀人罪，对非法拘禁行为本身不负刑事责任。

4．加减身份：国家机关工作人员利用职权犯本罪的，从重处罚。 5．部分犯罪共同说的认定：

（1）强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女、儿童罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪、抢劫罪包含非法拘禁行为的内容。但收买被拐卖的妇女、儿童罪不包括非法拘禁的内容。

（3）如果以剥夺人身自由的方式强迫他人劳动，情节严重的，成立非法拘禁罪与强迫劳动罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。

案例：（2011年卷2第60题）《刑法》第二百三十八条第一款与第二款分别规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”关于该条款的理解，下列哪些选项是正确的？

A．第一款所称“殴打、侮辱”属于法定量刑情节 B．第二款所称“犯前款罪，致人重伤”属于结果加重犯

C．非法拘禁致人重伤并具有侮辱情节的，适用第二款的规定，侮辱情节不再是法定的从重处罚情节

D．第二款规定的“使用暴力致人伤残、死亡”，是指非法拘禁行为之外的暴力致人伤残、死亡

本题正确答案为ABD。

七、绑架罪★★★★★ 【相关法条】

第二百三十九条 以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

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犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。 以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。

【知识要点】

本罪法益是被绑架人在本来的生活场所的安全与行动自由。 （一）成立条件

1．行为对象：任何他人（包括妇女、儿童和婴幼儿乃至行为人的子女或者父母）。 2．危害行为：绑架的实质是使被害人处于行为人或第三者的实力支配之下（绑架不要求使被害人离开原来的生活场所）。

注意：绑架行为应具有强制性，即使用暴力、胁迫或者麻醉方法控制他人。对于缺乏或者丧失行动能力的被害人，行为人采取偷盗、引诱等方法使其处于行为人或第三者实力支配下的，也可能成立绑架罪。例如，以勒赎为目的，偷盗婴幼儿的，成立绑架罪。

3．责任能力：已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人。己满14周岁不满16周岁的人实施绑架行为，故意杀害被绑架人的，应认定为故意杀人罪。

4．责任形式：

（1）主观上只能出于故意；具有利用被绑架人的近亲属或其他人对被绑架人安危的忧虑的意思；以勒索财物或满足其他不法要求为目的。

注意：勒索财物或满足其他不法要求为目的，不需要现实化。即只要行为人具有这种目的，即使客观上没有对被绑架人的近亲属或其他人勒索财物或提出其他不法要求，也成立绑架罪；如果行为人客观上向被绑架人的近亲属或其他人勒索财物或提出了其他不法要求，也不另成立其他犯罪。换言之，只要行为人开始实施以实力控制他人的行为，就是绑架罪的着手；一旦以实力控制他人，绑架罪就已经既遂。

案例：（2010年卷二第16题）甲持刀将乙逼入山中，让乙通知其母送钱赎人。乙担心其母心脏病发作，遂谎称开车撞人，需付五万元治疗费，其母信以为真。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？ A．非法拘禁罪 B．绑架罪 C．抢劫罪 D．诈骗罪

本题正确答案为B。甲以向乙的母亲勒索财物的目的，以实力控制了乙，其行为已经成立绑架罪既遂，案件之后的发展不影响绑架罪的认定。

（2）如果行为人绑架他人是为了直接向被绑架人索取财物，则不构成本罪，而应认定为抢劫罪。

案例：(1999年试卷二第27题)甲、乙二人于某日晚将私营业主丙从工厂绑架至市郊的一空房内，将丙的双手铐在窗户铁栏杆上，强迫丙答应交付3万元的要求。约2小时后，甲、乙强行将丙带回工厂，丙从保险柜取出仅有的1.7万元交给甲、乙。甲、乙的行为构成抢劫罪。

（3）行为人出于其他目的、动机以实力支配他人后，才产生勒索财物意图进而勒索财物的，或者收买被拐卖的妇女、儿童后，以暴力、胁迫手段对其进行实力控制，进而向其近亲属或有关人员勒索财物或提出其他不法要求的，成立绑架罪。

（4）行为人为索取债务非法扣押、拘禁他人的，只构成非法拘禁罪，不成立绑架罪。 注意：行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚。行为人为了索取债务，而将与债务人没有共同财产关系、扶养、抚养关系的第三者作为人质的，认定为绑架罪。

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(二)绑架罪的处罚

1．结果加重犯：“致使被绑架人死亡”，即绑架行为本身过失导致被绑架人死亡，并要求绑架行为与死亡之间具有直接性因果关系。

2．结合犯：“杀害被绑架人”。

（1）绑架后故意杀害被绑架人。其中的故意既包括直接故意也包括间接故意；其中的杀人，是指在绑架的机会中又独立于绑架之外的杀人。

（2）结合犯的未遂。绑架他人后，出于某种动机，故意对被绑架人实施杀害行为，但未能造成死亡结果的（绑架杀害未遂）,适用刑法第239条“杀害被绑架人，处死刑，并处没收财产”的规定，同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。对于绑架杀人中止的，应当适用刑法第239条“杀害被绑架人，处死刑”的规定，同时适用刑法关于中止犯减免处罚的规定。

3．罪数问题：

（1）绑架人在看守被绑架人时，随手扔烟头导致火灾，造成被绑架人死亡的，不属于绑架致人死亡，应以绑架罪与失火罪（或过失致人死亡罪）论处。

（2）行为人绑架他人后，故意实施伤害（包括故意伤害致死）、强奸、猥亵、侮辱等行为的，数罪并罚。

（3）行为人为了绑架他人使用暴力手段，致使被害人重伤的，只成立绑架罪；致使被害人死亡的，属于结果加重犯。

4．部分犯罪共同说的认定：

（1）共同犯罪人分别以绑架罪故意和非法拘禁罪故意、抢劫罪故意、敲诈勒索罪故意、故意杀人罪故意共同实施了非法拘禁行为、敲诈勒索行为、杀人行为的，在非法拘禁罪、敲诈勒索罪、故意杀人罪范围内认定成立共犯，分别定罪处罚。

（2）绑架罪与非法拘禁罪不是对立关系：可以将绑架罪行为评价为非法拘禁行为。 案例：15周岁的甲绑架乙，使用暴力致使乙死亡，但甲既无杀人故意，也无伤害故意。甲的行为属于非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，成立故意杀人罪。如果认为绑架罪与非法拘禁罪是对立关系，甲的行为则无罪。

八、拐卖妇女、儿童罪★★★★★ 【相关法条】

第二百四十条 拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：

（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子； （二）拐卖妇女、儿童三人以上的； （三）奸淫被拐卖的妇女的；

（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的； （五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的； （六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；

（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的； （八）将妇女、儿童卖往境外的。

拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。

【知识要点】

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本罪是选择性罪名：同时实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为，或者既拐卖妇女、又拐卖儿童的，只构成一罪，不实行数罪并罚。

（一）成立条件

1．实行行为：拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为，都属于拐卖妇女、儿童罪的实行行为。

注意：拐卖妇女、儿童罪本身包含非法拘禁的内容，所以，如果存在非法拘禁情形的，不再认定为非法拘禁罪。

2．行为对象：妇女以及不满14周岁的儿童。已满14周岁的男性不能成为本罪的对象，实践中拐卖已满14周岁的男性的行为，根据案件具体情节，可能成立非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪等，不能简单得出无罪的结论。

（1）出卖捡拾的婴儿的，成立拐卖儿童罪。

（2）出卖亲生子女或者所收养的子女的行为，只要是将子女作为商品出卖，所换取的是子女的身价的，就应认定为拐卖妇女、儿童罪。

注意：需要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。根据相关司法解释，区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的； 其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。

不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。

（3）以贩卖牟利为目的“收养”子女的，应以拐卖儿童罪处理。

（4）医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员以非法获利为目的，将所诊疗、护理、抚养的儿童贩卖给他人的，以拐卖儿童罪论处。 3．非法性：

（1）如果拐卖行为得到了成年妇女的同意的，阻却行为的违法性，不构成犯罪； （2）拐卖儿童的，即使征得儿童同意的，也成立拐卖儿童罪；儿童父母等亲属也没有承诺权限。 4．责任能力：

（1）已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人。

（2）已满14周岁不满16周岁的人拐卖妇女、儿童的不成立犯罪，但是，如果在拐卖妇女、儿童的过程中强奸妇女或者奸淫幼女的．则以强奸罪论处。

（3）明知他人拐卖妇女、儿童，仍然向其提供被拐卖妇女、儿童的健康证明、出生证明或者其他帮助的，以拐卖妇女、儿童罪的共犯论处。

（4）明知他人系拐卖儿童的“人贩子”，仍然利用从事诊疗、福利救助等工作的便利或者了解被拐卖方情况的条件，居间介绍的，以拐卖儿童罪的共犯论处。

（5）对于拐卖妇女、儿童犯罪的共犯，应当根据各被告人在共同犯罪中的分工、地位、作用，参与拐卖的人数、次数，以及分赃数额等，准确区分主从犯。 5．责任形式：

（1）主观上只能出于故意，而且必须以出卖为目的。

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（2）本罪属于继续犯，所以，在卖出之前，他人知道真相而阻碍国家机关工作人员解救的，成立本罪共犯，而不是阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童罪或者妨害公务罪。

（3）以不同目的偷盗婴幼儿的行为应根据不同目的而有不同定性： 1）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的，是拐卖儿童罪。 2）以勒索财物为目的，偷盗婴幼儿的，成立绑架罪。

3）不以出卖为目的和勒索财物为目的，拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，成立拐骗儿童罪。

（二）拐卖妇女、儿童罪的认定：

1．无罪行为：借介绍婚姻索取财物的行为、介绍收养索取财物的行为。 2．与诈骗罪的界限：

案例1：甲男与乙女通谋，将乙女介绍与丙成婚，获得钱财后，甲、乙双双逃走的（“放鸽子”），如果诈骗数额较大，应以诈骗罪论处，不成立拐卖妇女罪（丙也不成立收买被拐卖的妇女罪）。

案例2：甲以介绍对象为名，获取他人数额较大钱财后便携款、携物潜逃的，只成立诈骗罪，不构成拐卖妇女罪。 3．与绑架罪的界限：

拐卖妇女、儿童罪包括以出卖为目的绑架妇女、儿童的行为，故二者有相似之处。区别在于：

（1）犯罪目的不同：前者以出卖为目的；后者以勒索财物或满足其他不法要求为目的。 （2）对象不同：前者的对象仅限于妇女、儿童；后者的对象可以是任何人。 4．既遂标准：

（1）通常只要被害人转移至行为人或第三者的实力支配范围内，即为既遂。

（2）出卖捡拾儿童的，出卖亲生子女的，收买被拐卖的妇女、儿童后才产生出卖犯意进行出卖妇女、儿童的，应以出卖了被害人为既遂标准。

5．罪数问题：

（1）拐卖妇女、儿童或者收买被拐卖的妇女、儿童，又组织、教唆被拐卖、收买的妇女、儿童进行犯罪的，以拐卖妇女、儿童罪或者收买被拐卖的妇女、儿童罪与其所组织、教唆的罪数罪并罚。

（2）拐卖妇女、儿童或者收买被拐卖的妇女、儿童，又组织、教唆被拐卖、收买的未成年妇女、儿童进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，以拐卖妇女、儿童罪或者收买被拐卖的妇女、儿童罪与组织未成年人进行违反治安管理活动罪等数罪并罚。 （三）加重情节

1．“拐卖妇女、儿童集团的首要分子”：这里的“首要分子”不属于身份。 2．“拐卖妇女、儿童三人以上的”：包括妇女、儿童共三人以上。

3．“奸淫被拐卖的妇女的”：按照司法解释，指犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女（包括幼女）发生性交的行为。不论犯罪分子是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害人是否有反抗行为或表示，都包括在内。如果只是实施正常性交行为以外的猥亵行为的，成立拐卖妇女、儿童罪与强制猥亵、侮辱妇女罪或者猥亵儿童罪，数罪并罚。

4．“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”：该加重情形包括引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪、强迫卖淫罪的行为以及强迫卖淫罪的帮助行为，但只认定为拐卖妇女、儿童罪的加重情形。

注意：将妇女拐卖给有关场所，致使被拐卖的妇女被迫卖淫或者从事其他色情服务

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的，以拐卖妇女罪论处。有关场所的经营管理人员事前与拐卖妇女的犯罪人通谋的，对该经营管理人员以拐卖妇女罪的共犯论处；同时构成拐卖妇女罪和组织卖淫罪的，择一重罪论处。

5．“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的”：其中“暴力”方式本身包含伤害的内容。以勒索财物为目的的，成立绑架罪；不以出卖或者勒索财物为目的的，可能成立拐骗儿童罪或者非法拘禁罪。

6．“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”：以勒索财物为目的的，成立绑架罪；不以出卖或者勒索财物为目的的，可能成立拐骗儿童罪。

7．“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”：是指由于拐卖妇女、儿童的行为，造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果。例如，由于犯罪分子采取拘禁、捆绑、虐待等手段，致使被害人重伤或死亡或者造成其他严重后果的，或者由于犯罪分子的拐卖行为以及拐卖中的侮辱、殴打等行为引起被害人或其亲属自杀、精神失常或者其他严重后果的。

注意：如果拐卖妇女、儿童的行为人对被拐卖的妇女、儿童进行故意杀害、伤害、猥亵、侮辱的，则应当数罪并罚。

8. “将妇女、儿童卖往境外的”：港澳台地区也属于境外。

案例：（2010年卷二第61题）甲欲绑架女大学生乙卖往外地，乙强烈反抗，甲将乙打成重伤，并多次对乙实施强制猥亵行为。甲尚未将乙卖出便被公安人员抓获。关于甲行为的定性和处罚，下列哪些判断是错误的？

A．构成绑架罪、故意伤害罪与强制猥亵妇女罪，实行并罚 B．构成拐卖妇女罪、故意伤害罪、强制猥亵妇女罪，实行并罚 C．构成拐卖妇女罪、强制猥亵妇女罪，实行并罚

D．构成拐卖妇女罪、强制猥亵妇女罪，实行并罚，但由于尚未出卖，对拐卖妇女罪应适用未遂犯的规定

本题正确答案为ABD。甲以出卖为目的，使用暴力绑架妇女，成立拐卖妇女罪，不成立绑架罪，因为绑架罪的成立要求行为人以向第三者勒索财物等为目的，而实施将被害人控制作为人质的行为。甲为控制妇女而将被害人打伤的行为不另成立故意伤害罪，属于拐卖妇女罪的加重情形。之后强制实施的猥亵行为不属于奸淫的范畴，单独成立强制猥亵、侮辱妇女罪，与拐卖妇女罪并罚。

【经典考题98】(2007年试卷二第55题）李某以出卖为目的偷盗一名男童，得手后因未找到买主，就产生了自己抚养的想法。在抚养过程中，因男童日夜啼哭，李某便将男童送回家中。关于李某的行为，下列哪些选项是错误的？ A．构成拐卖儿童罪

B．构成拐骗儿童罪 C．属于拐卖儿童罪未遂

D．属于拐骗儿童罪中止

九、收买被拐卖的妇女、儿童罪★★★★★ 【相关法条】

第二百四十一条 收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。

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收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。

收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚

收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。 收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。

【知识要点】 （一）成立条件

1．行为对象：必须是被拐卖的妇女、儿童，如果对方“放鸽子”的，由于不存在被拐卖的妇女，属于不可罚的不能犯，不成立犯罪。

2．危害行为：收买行为。收买不同于收养：后者表现为单纯接受儿童为自己的家庭成员，而不是用金钱、财物买回妇女、儿童。

3．责任形式：故意，要求不以出卖为目的。

明知他人收买被拐卖的妇女、儿童，仍然向其提供被收买妇女、儿童的户籍证明、出生证明或者其他帮助的，以收买被拐卖的妇女、儿童罪的共犯论处，但是，收买人未被追究刑事责任的除外。

（二）罪数问题

1．收买后有拘禁、伤害、杀害、侮辱、虐待、强奸等行为的，应当并罚。收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照拐卖妇女、儿童罪定罪处罚，其间存在强奸行为、非法拘禁行为的，直接定拐卖妇女、儿童罪；如果存在故意伤害、侮辱、猥亵等行为的，数罪并罚。

（1）“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚”：“性关系”就是指正常的性交行为（平义解释）。

（2）“收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚”：非法剥夺人身自由的，成立非法拘禁罪；用人单位以限制人身自由方式强迫其劳动的，成立强迫职工劳动罪；故意伤害的，成立故意伤害罪；侮辱的，成立侮辱罪。

（3）“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚”：该条文属于法律拟制，只成立拐卖妇女、儿童罪一罪。

2．刑法第241条第6款还规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”

注意：

（1）“可以不追究刑事责任”，只限于可以不追究收买被拐卖的妇女、儿童的刑事责任。 （2）收买被拐卖的妇女、儿童，对被收买妇女、儿童没有实施摧残、虐待行为或者与其已形成稳定的婚姻家庭关系，但仍应依法追究刑事责任的，一般应当从轻处罚；符合缓刑条件的，可以依法适用缓刑。

（3）收买被拐卖的妇女、儿童，犯罪情节轻微的，可以依法免予刑事处罚。

【经典考题99】(2008年试卷二第13题）甲得知乙一直在拐卖妇女，便对乙说：“我的表弟丙没有老婆，你有合适的就告诉我一下。”不久，乙将拐骗的两名妇女带到甲家，甲与丙将其中一名妇女买下给丙做妻。关于本案，下列哪一选项是错误的？ A．乙构成拐卖妇女罪

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B．甲构成拐卖妇女罪的共犯 C．甲构成收买被拐卖的妇女罪 D．丙构成收买被拐卖的妇女罪

十、诬告陷害罪★★ 【相关法条】

第二百四十三条 捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。 国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。

不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定。

【知识要点】

1．行为对象：“他人”。

（1）虚告自己犯罪的，不成立本罪；如果司法机关作调查时，声称自己实施犯罪行为的可能成立包庇罪。

（2）虚告虚无人的，不成立本罪，但告发足以使司法机关确认对象，就成立本罪。 （3）诬告没有达到刑事法定年龄或者没有责任能力的人犯罪的，成立本罪。 （4）形式上诬告单位犯罪，但可能导致对自然人进行刑事追诉的，成立本罪。 （5）由于本罪的法益是公民的人身权利，故征得他人同意或者经他人请求而诬告他人犯罪的，阻却违法性，不成立诬告陷害罪。

注意：如果本罪规定在妨害司法活动罪中，第（5）项可能成立犯罪。

2．危害行为与危害结果：向公安、司法机关或有关国家机关告发捏造的（虚构的）犯罪事实，足以引起司法机关的追究活动。

（1）行为方式：必须自发诬告。在公安、司法机关调查取证时，作虚假陈述的，并不成立诬告陷害罪，可能成立包庇罪。

（2）行为内容：“捏造事实诬告陷害他人”。

①预备行为：告发之前的“捏造事实”。利用流传的虚假事实作虚假告发的，也成立本罪。例如，明知他人私下散布的是虚假的犯罪事实，但故意向司法机关告发的，构成诬告陷害罪。

②实行行为：向有权行使刑事追究活动的公安、司法机关，或者向事实上能够对被诬陷人采取限制、剥夺人身自由等措施的机关告发捏造的犯罪事实（虚假告发）。

③行为人虽然具有诬告陷害的故意，但所告发的事实偶然符合客观事实的，不成立诬告陷害罪。

④虚假告发他人违反《治安管理处罚法》的，不成立诬告陷害罪。 （3）危害结果：告发行为足以引起公安、司法机关刑事追究活动。 3．责任形式：故意与特定目的。

(l）故意：要求行为人明知自己所告发的确实是虚假的犯罪事实。当行为人估计某人实施了犯罪行为，认识到所告发的犯罪事实仅具有可能性时而予以告发的，不认定为本罪。由于不处罚过失诬告行为，所以，错告或检举失实的，不成立犯罪。

(2）目的：具有使他人受到刑事追究的目的（意图）；但不要求将该目的作为其行为的唯一目的或者主要目的，只要行为人存在该目的即可。

注意：“意图使他人受刑事追究”，不等同于意图使他人受刑罚处罚。行为人虽然明知自己的诬告行为不可能使他人受刑罚处罚，但明知自己的行为会使他人被刑事拘留、逮捕等，意图使他人成为犯罪嫌疑人而被立案侦查的，也应认定为“意图使他人受刑事追究”。

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4．综合要件：情节严重。

5．既遂标准：告发达到司法机关可能采取刑事追究活动就既遂，不要求事实上采取了刑事追究活动，更不要求判处刑罚。

6．罪数：如果诬告陷害行为导致他人被错判死刑的，应以诬告陷害罪与故意杀人罪（间接正犯）的想象竞合犯论处。

【经典考题100】(2007年试卷二第13题）下列哪种情形构成诬告陷害罪？ A．甲为了得到提拔，便捏造同事曹某包养情人并匿名举报，使曹某失去晋升机会 B．乙捏造“文某明知王某是实施恐怖活动的人而向其提供资金”的事实，并向公安部门举报

C．丙捏造同事贾某受贿10万元的事实，并写成500份传单在县城的大街小巷张贴 D．丁匿名举报单位领导王某贪污救灾款50万元。事后查明，王某只贪污了救灾款5000元

十一、侮辱罪★ 【相关法条】

第二百四十六条 以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。

【知识要点】 1．侮辱行为。

（1）暴力侮辱：这里的暴力不包括杀人、伤害、殴打，而是指使用强力败坏他人的名誉。例如，扒光男子的衣裤，当众羞辱；使用强力逼迫他人做难堪的动作；强行将粪便塞入他人口中等。

（2）非暴力的动作侮辱：例如，与他人握手后立即取出纸巾擦拭，表示对他人的蔑视。 （3）言词侮辱：表现为使用言词对被害人进行戏弄、诋毁、谩骂，使其当众出丑。 （4）文字侮辱：书写、张贴、传阅有损他人名誉的大字报、小字报、漫画、标语等。 2．必须公然进行：即采用不特定或者多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱。 3．侮辱对象必须是特定的人。死者不能成为本罪对象（如果行为人表面上侮辱死者，实际上是侮辱死者家属的，成立侮辱罪），法人也不能成为本罪对象。

4．凡是使用暴力、胁迫等强制手段损害妇女的性的羞耻心，侵犯妇女的性的自己决定权的行为，不属于第246条的侮辱行为；不管出于什么动机与目的，不管在什么场所，强行剥光妇女衣裤的行为，都属于强制猥亵、侮辱妇女罪。

5．本罪属于告诉才处理的犯罪，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。

十二、诽谤罪★ 【知识要点】

1．单纯捏造事实不是本罪的实行行为，将捏造的事实予以散布才是实行行为。 2．诽谤罪与侮辱罪的区别：诽谤罪必须有捏造并散布有损于他人名誉的虚假事实的行为；侮辱罪既可以不用具体事实，也可以用真实事实损害他人名誉。

案例：被害妇女并无婚外性行为的事实，但行为人捏造并散布被害妇女有婚外性行为的事实，情节严重的，构成诽谤罪。如果被害妇女有婚外性行为，行为人为了损害其名誉，散布这种婚外性行为的事实，情节严重的，则构成侮辱罪。

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十三、刑讯逼供罪★★★ 【相关法条】

第二百四十七条 司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

【知识要点】 （一）成立条件

1．行为对象：侦查过程中的犯罪嫌疑人和起诉、审判过程中的刑事被告人。犯罪嫌疑人、被告人的行为实际上是否构成犯罪，对本罪的成立没有影响。

注意：不能完全按照刑事诉讼法理解犯罪嫌疑人。

案例：警察为了决定是否立案，对被举报人、被控告人刑讯逼供的，或者警察为了查明对方实施的是犯罪行为还是违反治安管理处罚法的行为，而对其刑讯逼供的，认定为本罪。

2．行为内容：

（1）刑讯行为：使用肉刑或者变相肉刑。

（2）逼供行为：逼迫犯罪嫌疑人、被告人做出行为人所期待的口供。

（3）如果根据法律规定和实际需要，对犯罪嫌疑人、被告人使用械具进行审问的，阻却违法性。

3．构成身份：司法工作人员，即有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。 （1）企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制，其工作人员在行使侦查职责时，可以成为本罪主体。

（2）未受公安机关正式录用，受委托履行侦查、监管职责的人员或者合同制民警，也可以成为本罪主体。

（3）其他人员与司法工作人员伙同刑讯逼供的，以刑讯逼供罪的共犯论处。 4．责任形式：故意，犯罪动机（“为公”或者“为私”）不影响本罪成立。 （二）刑讯逼供罪的认定

1．成立非法拘禁的情形：

（1）司法工作人员非法对犯罪嫌疑人与被告人以外的人予以拘禁，逼取陈述的。 （2）司法工作人员非法对犯罪嫌疑人与被告人予以拘禁而不逼取供述的。 （3）一般公民将他人非法拘禁后进行“审问”的。

2．法律拟制：刑讯逼供“致人伤残、死亡的”，依照故意伤害罪、故意伤害罪定罪并从重处罚。

（1）“伤残”：重伤或残废，不包括轻伤在内。

（2）“刑讯逼供致人死亡”：由于暴力摧残或者其他虐待行为，致使被害人当场死亡或者经抢救无效死亡。刑讯逼供导致被害人自杀的，不认定为刑讯逼供致人死亡。

（3）法律拟制：只要刑讯逼供致人伤残或者死亡，不管行为人对伤残或死亡具有何种心理状态，均应认定为故意伤害罪或故意杀人罪，并从重处罚。

注意：法律拟制的情形行为人只成立拟制的一罪，而非成立刑讯逼供罪和故意杀人罪两罪；但前提必须认定其行为属于刑讯逼供行为（非刑讯逼供罪）。

（4）数罪并罚：司法工作人员先实施刑讯逼供行为构成犯罪，后产生杀人、伤害故意并杀害、伤害被害人的，应以刑讯逼供罪和故意杀人罪、故意伤害罪实行并罚。

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十四、暴力干涉婚姻自由罪★ 【相关法条】

第二百五十七条 以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役。 犯前款罪，致使被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。 第一款罪，告诉的才处理。

【知识要点】

1．行为内容：以暴力干涉他人婚姻自由的行为，仅有干涉行为而没有实施暴力的，不构成本罪；仅以暴力相威胁进行干涉的，也不构成本罪；暴力极为轻微的(如打一耳光)，不能视为本罪的暴力行为。

2．非身份犯：行为人与被害人是否具有某种特定关系，不影响本罪的成立。丈夫因不同意妻子与自己离婚而对妻子实施暴力的，一般不以本罪处理。如果符合虐待罪的构成要件，可按虐待罪论处。

3．数罪并罚：长期以暴力干涉婚姻自由，只要其中一次属于故意杀人或故意重伤行为，则构成暴力干涉婚姻自由罪与故意杀人罪或故意重伤罪，实行数罪并罚。

4．想象竞合：以故意杀人、故意重伤、非法拘禁等方法干涉他人婚姻自由的，属于想象竞合犯，从一重罪处断。

5．结果加重犯：“致使被害人死亡”，是指在实施暴力干涉婚姻自由行为的过程中过失导致被害人死亡，以及因暴力干涉婚姻自由而直接引起被害人自杀身亡。

注意：某些少数民族地区的抢婚习俗，是结婚的一种方式，不能以本罪论处。注意以下几种几种特殊情形。

（1）因向女方求婚遭到拒绝，而纠集多人使用暴力将女方劫持或绑架于自己家中，强迫女方与自己结婚的，应以本罪论处；如符合非法拘禁罪的构成要件，则属于一个行为触犯数罪名，从一重罪论处。

（2）因向女方求婚遭到拒绝，为造成既成事实，而纠集多人使用暴力将女方劫持或绑架于自己家中，强行与之性交的，构成强奸罪。

（3）女方与男方已办理结婚登记手续，尔后由于种种原因女方不愿与男方同居，男方使用暴力将女方抢到自己家中甚至强行同居的，—般不以犯罪论处。

十五、重婚罪★★ 【相关法条】

第二百五十八条 有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

【知识要点】

1．重婚行为包括法律婚与事实婚，即有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪量刑。

2．因遭受自然灾害外流谋生而重婚的；因配偶长期外出下落不明，造成家庭生活严重困难，又与他人结婚的；因强迫、包办婚姻或因婚后受虐待外逃重婚的；被拐卖后再婚的，都是由于受客观条件所迫，不具有期待可能性，阻却责任，不以重婚罪论处。

3．已经登记结婚但未同居，或者在提出离婚、提起离婚诉讼的期间，由于存在合法的夫妻关系，双方或一方与第三者登记结婚或者形成事实婚姻的，构成重婚罪。

4．办理假离婚手续后又结婚的，依是否解除了婚姻关系而判断是否构成重婚罪。如果从法律上解除了婚姻关系，其中一方再结婚的，不成立重婚罪。反之，如果夫妻只是宣布离婚，但并没有解除婚姻关系，其中一方再结婚的，成立重婚罪。

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十七、遗弃罪★★ 【相关法条】

第二百六十一条 对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

【知识要点】

1．身份犯：必须是对被遗弃人负有法律上的扶养义务的人，而且具有扶养能力。 （1）孤儿院、养老院、精神病院、医院的管理人员，对所收留的孤儿、老人、精神病人、患者具有扶养义务。

（2）将他人的未成年子女带往外地乞讨的人，对该未成年人具有扶养义务。 （3）先前行为使他人生命、身体处于危险状态的人，具有扶养义务。 2．行为对象：年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人。

3．行为内容：“拒绝扶养”，此为不作为方式，是指使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助。

4．综合要件：情节恶劣。

5．遗弃罪与故意杀人罪的区别：应重点考察生命所面临的危险是否紧迫，生命对作为义务的依赖程度，行为人履行义务的难易程度，行为是否会立即导致他人死亡等因素，判断成立遗弃罪还是故意杀人罪。就主观方面而言，遗弃罪的行为人并不希望或者放任被害人死亡，只是对被害人生命、身体的危险持希望或者放任态度；而故意杀人罪的行为人则希望或者放任被害人死亡。

案例：行为人将婴儿置于行人较多的场所或者国家机关门前的，只能认定为遗弃罪。如果行为人将婴儿置于没有行人的场所，将行动艰难的老人带往悬崖边上扔下不管的，则应认定为故意杀人罪。

8．本罪没有结果加重犯：我国刑法没有规定遗弃罪的结果加重犯。对于遗弃行为致人重伤或者死亡的，成立遗弃罪与过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的想象竞合犯

。

十八、拐骗儿童罪★★★ 【相关法条】

第二百六十二条 拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

【知识要点】

1．行为内容：拐骗行为既可以针对儿童实行，也可以针对儿童的家长或监护人实行；拐骗的手段主要表现为蒙骗、利诱，将儿童偷走、抢走的行为也成立本罪。

2．责任形式：故意，不具有出卖或者勒索财物等目的。

3．罪数问题：拐骗儿童后产生出卖或勒赎目的，进而出卖儿童或者以暴力、胁迫等手段对儿童进行实力支配以勒索钱财的，应分别认定为拐卖儿童罪或绑架罪，与拐骗儿童罪实行并罚。

第二节 普通罪名

一、组织出卖人体器官罪★★★

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【相关法条】

第二百三十四条之一 组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。

二、过失致人重伤罪★ 【相关法条】

第二百三十五条 过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。

三、猥亵儿童罪★★ 【相关法条】

第二百三十七条第三款 猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。

四、强迫劳动罪★★★ 【相关法条】

第二百四十四条 以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

五、雇用童工从事危重劳动罪★ 【相关法条】

第二百四十四条之一 违反劳动管理法规，雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

六、非法搜查罪★ 【相关法条】

第二百四十五条 非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。

七、非法侵入住宅罪★

八、暴力取证罪★★

【知识要点】

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九、虐待被监管人罪★★ 【相关法条】

第二百四十八条 监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。

十、侵犯通信自由罪★

【相关法条】

第二百五十二条 隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。

十一、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪★★ 【相关法条】

第二百五十三条 邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。

十二、破坏军婚罪★ 【相关法条】

第二百五十九条 明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。

十三、虐待罪★ 【相关法条】

第二百六十条 虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。 第一款罪，告诉的才处理。

十四、组织未成年人进行违反治安管理活动罪★★ 【相关法条】

第二百六十二条之二 组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

【经典考题101】（T20080214）甲以从事杂技表演的名义欺骗多名农村儿童。儿童均信以为真，便随甲进城。甲将这些儿童带至大城市，利用儿童从事乞讨活动。其间，甲曾与儿童的家属电话联系，称小孩生活得很好。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A.甲的行为构成组织儿童乞讨罪

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B.甲的行为构成拐骗儿童罪 C.甲的行为构成诈骗罪

D.甲的行为征得了儿童家长的同意，不成立犯罪

【经典考题102】(2008年试卷二第61题）关于侵犯人身权利犯罪的说法，下列哪些选项是错误的？

A．私营矿主甲以限制人身自由的方法强迫农民工从事危重矿井作业，并雇用打手对农民工进行殴打，致多人伤残。甲的行为构成非法拘禁罪与故意伤害罪，应当实行并罚 B．砖窑主乙长期非法雇佣多名不满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动，并严重忽视生产作业安全，致使一名未成年人因堆砌的成品砖倒塌而被砸死。对乙的行为应以雇用童工从事危重劳动罪从重处罚

C．丙以介绍高薪工作的名义从外地将多名成年男性农民工骗至砖窑主王某的砖窑场，以每人1000元的价格卖给王某从事强迫劳动。由于《刑法》仅规定了拐卖妇女、儿童罪，所以，对于丙的行为，无法以犯罪论处

D．拘留所的监管人员对被监管人进行体罚虐待，致人死亡的，以故意杀人罪论处，不实行数罪并罚

【经典考题103】（2011年卷2第88-91题）甲花4万元收买被拐卖妇女周某做智障儿子的妻子，周某不从，伺机逃走。甲为避免人财两空，以3万元将周某出卖。（事实一）

乙收买周某，欲与周某成为夫妻，周某不从，乙多次暴力强行与周某发生性关系。（事实二）

不久，周某谎称怀孕要去医院检查，乙信以为真，周某乘机逃走向公安机关报案。警察丙带人先后抓获了甲、乙。讯问中，乙仅承认收买周某，拒不承认强行与周某发生性关系。丙恼羞成怒，当场将乙的一只胳膊打成重伤。乙大声呻吟，丙以为其佯装受伤不予理睬。（事实三）

深夜，丙上厕所，让门卫丁（临时工）帮忙看管乙。乙发现丁是老乡，请求丁放人。丁说：“行，但你以后如被抓住，一定要说是自己逃走的。”乙答应后逃走，丁未阻拦。（事实四）

请回答第88—91题。

88．关于事实一的定性，下列选项正确的是：

A．甲行为应以收买被拐卖的妇女罪与拐卖妇女罪实行并罚

B．甲虽然实施了收买与拐卖二个行为，但由于二个行为具有牵连关系，对甲仅以拐卖妇女罪论处

C．甲虽然实施了收买与拐卖二个行为，但根据《刑法》的特别规定，对甲仅以拐卖妇女罪论处

D．由于收买与拐卖行为侵犯的客体相同，而且拐卖妇女罪的法定刑较重，对甲行为仅以拐卖妇女罪论处，也能做到罪刑相适应

89．关于事实二的定性，下列选项错误的是：

A．乙行为成立收买被拐卖的妇女罪与强奸罪，应当实行并罚

B．乙行为仅成立收买被拐卖的妇女罪，因乙将周某当作妻子，故周某不能成为乙的强奸对象

C．乙行为仅成立收买被拐卖的妇女罪，因乙将周某当作妻子，故缺乏强奸罪的故意 D．乙行为仅成立强奸罪，因乙收买周某就是为了使周某成为妻子，故收买行为是强奸罪的预备行为

90．关于事实三的定性，下列选项正确的是：

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A．丙行为是刑讯逼供的结果加重犯 B．对丙行为应以故意伤害罪从重处罚

C．对丙行为应以刑讯逼供罪与过失致人重伤罪实行并罚 D．对丙行为应以刑讯逼供罪和故意伤害罪实行并罚 91．关于事实四，下列选项错误的是： A．乙构成脱逃罪，丁不构成犯罪

B．乙构成脱逃罪，丁构成私放在押人员罪

C．乙离开讯问室征得了丁的同意，不构成脱逃罪，丁构成私放在押人员罪 D．乙与丁均不构成犯罪

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第十五章 侵犯财产罪

【知识要点】 一、财产犯的法益

首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有（包括违禁品的占有）；但在相对于本权者的情况下，如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产犯的法益。

【经典考题104】(2003年试卷二第10题）李某花5000元购得摩托车一辆，半年后，其友王某提出借用摩托车，李同意。王某借用数周不还，李某碍于情面，一直未讨还。某晚，李某乘王某家无人，将摩托车推回。次日，王某将摩托车丢失之事告诉李某，并提出用4000元予以赔偿。李某故意隐瞒真情，称：“你要赔就赔吧。”王某于是给付李某摩托车款4000元。后李某恐李情败露，又将摩托车偷偷卖给丁某，获得款项3500元。李某的行为构成何罪？

A．盗窃罪 B．诈骗罪 C．销售赃物罪

D．盗窃罪和诈骗罪的牵连犯

二、财产犯罪的结构及其界线

（一）侵犯财产罪分为三大类：毁坏财物的犯罪（毁弃罪）、取得财物的犯罪（取得罪）与不履行债务的犯罪（拒不支付劳动报酬罪）。

毁弃罪与取得罪区分的关键是行为人侵犯财产时是否具有利用该财产的意思：不具有利用的意思，成立毁坏型犯罪；具有利用的意思，同时具有排除权利人占的意思，成立取得型犯罪，否则不成立犯罪。换言之，行为人侵犯财产时具有非法占有目的，成立取得型犯罪，否则成立毁坏型犯罪或者无罪。

非法占有（不法所有）目的，是指排除权利人、将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面，二者的机能不同。

1．排除意思的主要机能是，将不值得科处刑罚的盗用、骗用行为排除在犯罪之外。排除意思是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思，或者说，排除意思是引起可罚的法益侵害（妨害利用）的意思。

案例1：甲盗用他人汽车，到达目的地后将其抛弃的，具有排除意思，成立盗窃罪。 案例2：世界杯期间，甲将乙为了观看足球比赛而买的的电视机（价值1万元）窃取以便自己观看，世界杯结束以后归还的，具有排除意思，成立盗窃罪。

案例3：为了伪装退货、取得商品对价，而从超市拿出商品的，具有排除意思，成立盗窃罪。

案例4：骗取他人手机，以便短时间内让被害人用金钱赎回的，具有排除意思，成立诈骗罪。

2．利用意思的机能在于使盗窃、诈骗等取得罪与故意毁坏财物罪相区别。利用意思，是指遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。

案例1：甲男基于某种癖好窃取女式内衣以便收藏的，具有利用意思，成立盗窃罪。

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案例2：甲为了燃柴取暖而窃取他人家具的，具有利用意思，成立盗窃罪。

案例3：甲以毁坏他人财物的意思窃取他人财物，并不加以毁坏，而是积极加以利用的，具有利用意思，成立侵占罪。

案例4：骗取他人钢材后作为废品卖给废品回收公司的，具有利用意思，成立诈骗罪。 注意：

（1）甲以毁坏他人财物的意思窃取他人财物，单纯予以放置的，没有利用意思，成立故意毁坏财物罪。

（2）甲以毁坏他人财物的意思窃取他人财物后，将该财物放置在他人容易发现的场所，并不加以利用的，不成立犯罪。

（3）甲杀人后为避免公安机关识别被害人身份，将被害人钱包等物丢弃的，没有利用意思。

注意：非法占有的目的，既包括使行为人自己非法占有为目的，也包括使第三者（包括单位）非法占有为目的。这里的“第三者”，要求与行为人有一定关系，而非任何第三者。

案例：甲在超市将商品扔出窗外，让过路的路人捡走的，不成立盗窃罪，只成立故意毁坏财物罪。

【经典考题105】(2009年试卷二第17题）甲对乙使用暴力，欲将其打残。乙慌忙掏出手机准备报警，甲一把夺过手机装进裤袋并将乙打成重伤。甲在离开现场五公里后，把乙价值7,000元的手机扔进水沟。甲的行为构成何罪？ A．故意伤害罪、盗窃罪 B．故意伤害罪、抢劫罪 C．故意伤害罪、抢夺罪 D．故意伤害罪、故意毁坏财物罪

（二）根据是否转移占有，又可以将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪（如抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪）与不转移占有的犯罪（如侵占罪）。

1．作为财产犯罪对象的他人财物，存在三种占有状况。

（1）他人占有的财物：行为人要想非法取得这种财物，必须实施转移占有的行为（这种情形中“取得”就是“转移占有”的意思）。转移占有的行为方式不同，成立的具体罪名也不同。

（2）代为保管物：即行为人合法占有他人所有的财物。行为人要想取得这种财物，不需要实施转移占有的行为（因为行为人已经合法占有该财物），而是实施变占有为所有的行为（这种情形中的“取得”是“变占有为所有”的意思）。实施变占有为所有行为的，成立侵占罪（普通侵占）。

（3）遗忘物和埋藏物：即脱离他人占有但他人所有的财物。对于这种财物，行为人单纯建立占有关系（例如捡拾遗忘物）并不成立犯罪，但行为人随后实施变占有为所有行为，则侵犯了被害人财产，可以成立犯罪（这种情形的“取得”是“变占有为所有”的意思）。实施变占有为所有行为的，成立侵占罪（脱离占有物侵占）。

2．行为人侵犯他人财物时，财物属于他人占有还是属于行为人自己占有，成为区分转移占有型犯罪与不转移占有型犯罪的关键区别。

占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。刑法上的占有是指的“人”的占有，不包括单位占有，也不包括机器占有；刑法上的占有重在事实上的支配，占有意思往往只是对认定是否占有起补充作用（事

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实上难以认定权利人控制或者支配财物，但权利人具有强烈的占有意思的情形，也属于权利人占有）。

案例：甲不慎从阳台上将钱包掉在公用道路上后，一直在阳台上看守着钱包的，甲仍然占有该钱包。

以下是一些常见的占有情形（占有的有无和归属的判断）：

（1）他人身体或者身体部位现实控制的财物，属于他人直接控制的财物。但如果只是他人占有的辅助者，则不占有该财物。

案例1：同行的秘书、助理替上司提着的公文包，属于上司占有。

案例2：在车站、码头、材料批发市场等地替他人搬运行李、货物至站外、车上的，行李、货物属于权利人占有。

（2）没有现实地握有，但处于他人事实支配和控制的财物，属于他人占有的财物。 案例1：他人住宅内、车内、信箱内、锁具、工具箱内的财物，属于他人占有的财物。 案例2：住在宾馆的行为人穿着的宾馆提供的睡衣，顾客试穿在身上的商店里的衣服，都属于他人占有的财物。

（3）推知他人事实上支配的财物。

案例1：他人门前停放的没有上锁的自行车，属于他人占有的财物。 案例2：他人停在路边的汽车（不管是否已经锁门），属于他人占有的财物。 案例3：在他人门上、窗户上的任何财物，属于他人占有的财物。

案例4：他人果园里的果实、他人鱼塘的水产品、农民地里的农作物，属于他人占有的财物。

案例5：房主甲将房屋租给乙居住但约定乙不得转移、使用的衣柜里的财物，属于房主甲占有。

案例6：大学生在食堂购买饭菜或者在图书馆、自修室等场所为了自习，用以占座的自己的书包、电脑、钱包或其他财物，属于大学生占有。

案例7：发生海难，货主或者运输者即使离开，但沉船或者船上的货物仍然属于货主或者运输者占有。

案例8：火灾、水灾、地震、战争的发生（特殊的自然事件）不改变原来的占有关系。但水灾将财物冲入河中，这些漂流物则属于脱离占有的财物（遗忘物）。

案例9：具有回到原处能力或习性的宠物，都属于他人占有的财物。

案例10；故意隐藏在野外并知道其所在位置的财物（权利人知道他人难以发现的特定场所的财物），由埋藏者占有。

（4）他人短暂遗忘或者短暂离开，但处于他人支配力所能涉及范围的财物，都属于他人占有的财物。

案例：在餐馆、商场、路边、广场、酒店大堂、银行大厅、公交车、火车、地铁、车站机场等公共场合落下物品，权利人短暂离开或者遗忘，仍然属于权利人占有。如果权利人已经离开一段时间，属于脱离占有的财物（遗忘物）。

（5）财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有。只有一定的管理者才能进入的场所中遗置的财物，管理者占有。但是公共汽车、大型客轮、火车中货架上遗留的财物，丧失了占有，属于遗忘物。

案例1：游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有。 案例2：旅客遗忘在旅馆房间的财物，属于旅馆管理者占有。 案例3：甲遗忘在乙家或者乙车上的财物，属于乙占有。

案例4：乘客遗忘在小型出租车内的财物，如果乘客已经离开，则该财物转归出租车司

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机占有（如果乘客刚下车，则仍然属于乘客占有）。

注意：在特定场所，所有人、占有人在场的，无论财物放在哪里，都属于所有人、占有人占有，而不属于场所的管理者占有。

案例1：乘坐飞机的乘客随身行李，无论放在飞机的哪个位置，都属于乘客占有。 案例2：甲到乙家作客，甲的包裹或者财物，总是属于甲占有，而不属于乙占有。 （6）死者不能占有财物。

案例1：行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物的，成立抢劫罪。 案例2：行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物，或者无关的第三者从死者身上取得财物的，根据该财物能否评价为他人占有，认定为盗窃罪或者侵占罪。

（7）对于存款，存款债权本身属于存款人占有，但存款债权指向的现金本身属于银行管理者占有。

案例1：甲侵入银行计算机系统，将乙存款债权中的金钱转移至自己的存折上的，由于存款债权属于乙占有，所以甲成立盗窃罪。

案例2：乙由于操作失误，将自己的存款打入甲的储蓄卡，甲利用其储蓄卡从自动取款机上将该款项取出的，由于现金本身属于银行管理者占有，所以甲成立盗窃罪。

案例3：乙欠甲1万元，乙为了还款，将自己10万元的储蓄卡交给甲（乙没有现金），让乙自己取1万元，但甲却在自动取款机上取走10万元据为己有。由于现金属于银行管理者占有，甲对9万元成立盗窃罪。如果甲在银行柜台或者商场刷卡消费了另外9万元的，成立信用卡诈骗罪（属于冒用他人信用卡的情形）。

（8）当存在上下主从关系的时候，财物属于上位者占有，其他人最多不过是占有的辅助者。对一些特殊情形，即使承认共同占有，但其中一方将财物非法占为己有的，也成立盗窃罪。

案例1：将与他人共同经营的果园的水果偷摘卖掉的，侵犯他人的占有，成立盗窃罪。 案例2；单位会计和司机出去收账，收到的现金属于会计占有，而非司机占有。即使会计下车吃饭或者上洗手间，放在车里的现金也是属于会计占有。如果司机驾车逃跑，将现金据为己有的，成立盗窃罪。

（9）封缄物整体由受托人占有，内容物为委托人占有。受托人不法取得封缄物整体的，如果不能认定其占有内容物的，成立侵占罪；如果能够认定已经不法占有内容物的，成立盗窃罪。淡然，如果直接取出其中的内容物并非法占为己有的，成立盗窃罪。

（三）转移占有的犯罪分为夺取型即完全违背对方的意志取得财物的犯罪（抢劫、抢夺、盗窃）与交付型即基于对方瑕疵的意思取得财产的犯罪（诈骗、敲诈勒索）。

1．完全违背对方意志取得他人占有的财物的犯罪有抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪。 （1）实施足以压制对方反抗的手段行为强行劫取财物的行为，成立抢劫罪。 （2）直接夺取他人紧密占有的数额较大的（具有导致被害人伤亡可能性）行为，成立抢夺罪。

（3）除了抢劫、抢夺之外，其他完全违背对方意志取得他人占有的财物的行为，成立盗窃罪，即采取平和的方式转移他人占有的数额较大的财物的行为。

2．基于对方瑕疵的意思取得财产的犯罪有诈骗罪、敲诈勒索罪。

（1）实施使对方陷入处分财产的错误认识的欺骗行为骗取他人财产的，成立诈骗罪。 （2）实施使他人陷入恐惧心理进而处分财产的恐吓行为的，成立敲诈勒索罪。 （3）诈骗罪与敲诈勒索罪之间存在想象竞合的情形。

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第一节 重点罪名

一、抢劫罪★★★★★ 【相关法条】

第二百六十三条 以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产： （一）入户抢劫的；

（二）在公共交通工具上抢劫的； （三）抢劫银行或者其他金融机构的； （四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的； （五）抢劫致人重伤、死亡的； （六）冒充军警人员抢劫的； （七）持枪抢劫的；

（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

第二百六十九条 犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

第二百六十七条第二款 携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

第二百八十九条 聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

【知识要点】

法益：他人财产和人身权利。

（一）行为结构：当场使用暴力、胁迫或者其他强制方法，强取公私财物。暴力、胁迫或者其他强制方法，是手段行为；强取公私财物，是目的行为。

1．手段行为：必须达到足以压制对方反抗程度。 （1）暴力方法

暴力内容：对被害人不法行使有形力，使其不能反抗的行为，包括殴打、捆绑、伤害、禁闭等，还包括故意杀害被害人的情形（彻底压制对方反抗）。

暴力对象：必须针对人实施（不包括对物暴力），具体包括财物的直接持有者、保管者、有权处分财物的人以及其他妨碍行为人劫取财物的人（包括财物的辅助占有者或者协助占有、管理财物的人、财物占有者的家人、有一定看管能力的儿童）。

暴力程度：要求足以抑制对方的反抗，但不要求事实上抑制了对方的反抗，更不要求具有危害人身安全的性质。

（2）胁迫方法

胁迫方式：语言或者动作、手势。

胁迫内容：一般要求以当场立即使用暴力相威胁（足以抑制对方反抗的程度）。以将来实施暴力相威胁的，以及以当场立即实现损毁名誉、毁坏财物等非暴力内容进行威胁的，不成立抢劫罪，可以成立敲诈勒索罪。

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案例1：甲在乙家安放了定时炸弹，威胁乙“如果两天内不给1万元，将引爆定时炸弹”，甲的行为成立抢劫罪。

案例2：甲将啤酒瓶藏在怀里，对着银行工作人员说“给钱，不然引爆手榴弹”，甲的行为成立抢劫罪。

（3）其他方法

其他方法：暴力、胁迫之外的其他足以压制对方反抗的行为。

（1）采用药物、酒精使被害人暂时丧失自由意志，然后劫走财物，成立抢劫罪。 （2）将具有反抗能力和意思的人反锁在房间，将其他房间的财物拿走的，成立抢劫罪。 注意：没有实施足以压制对方反抗的行为，绝对不成立抢劫罪。单纯利用被害人不能反抗的状态取走财物的，仅成立盗窃罪。

2．目的行为：强取财物，即违反被害人的意志将财物转移给自己或者第三者占有。 （1）行为人自己直接夺取、取走被害人占有的财物； （2）迫使被害人交付（处分）财物；

（3）实施暴力、胁迫等强制行为，乘被害人没有注意财物时取走其财物；

（4）在使用暴力、胁迫等行为之际，被害人由于害怕而逃走，将身边财物遗留在现场，行为人取走该财物。

3．因果关系：行为人以暴力、胁迫等强制手段压制被害人的反抗，与夺取财产之间必须存在因果关系。

（1）只要能够肯定上述因果关系，就应认定为抢劫（既遂），不限于“当场”取得财物。

（2）如果不能肯定上述因果关系，即使当场取得财物，也不能认定为抢劫罪既遂。 注意：抢劫罪的对象包括财产性利益。

案例1：债务人甲杀害没有继承人的债权人乙，成立抢劫罪（与故意杀人罪竞合）。 案例2：甲乘坐出租车后对出租车司机使用暴力，迫使司机放弃车费的，成立抢劫罪。

【经典考题106】（2010年卷二第17题）甲欠乙十万元久不归还，乙反复催讨。某日，甲持凶器闯入乙家，殴打乙致其重伤，迫乙交出十万元欠条并在已备好的还款收条上签字。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？ A．故意伤害罪 B．抢劫罪

C．非法侵入住宅罪 D．抢夺罪

【经典考题107】(2009年试卷二第19题）甲、乙、丙、丁共谋诱骗黄某参赌。四人先约黄某到酒店吃饭，甲借机将安眠药放入黄某酒中，想在打牌时趁黄某不清醒合伙赢黄某的钱。但因甲投放的药品剂量偏大，饭后刚开牌局黄某就沉沉睡去，四人趁机将黄某的钱包掏空后离去。上述四人的行为构成何罪？ A．赌博罪 B．抢劫罪 C．盗窃罪 D．诈骗罪

（二）责任要件：故意，具有非法占有目的。

1．为索取到期合法债务而使用暴力的，不成立抢劫罪，视情形成立故意伤害罪、非法

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拘禁罪、非法侵人住宅罪等。

2．行为人出于其他目的实施暴力行为，暴力行为致人昏迷或者死亡，然后产生非法占有财物的意图，进而取走财物的，不成立抢劫罪（根据财物是否属于他人占有，分别认定为盗窃罪或者侵占罪）。

案例：以强奸故意使用暴力，在被害妇女昏迷后发现了财物进而取得该财物的，不管强奸行为是否既遂，均应认定为强奸罪与盗窃罪（并罚）。

3．行为人出于其他故意，于正在实施暴力、胁迫的过程中产生夺取财物的意思，并夺取财物的，则成立抢劫罪。

案例：甲以强奸故意对乙女实施暴力，乙为了避免被强奸，主动将财物交给甲，甲接受财物后放弃强奸念头的，不成立抢劫罪，只成立强奸罪中止。如果甲为了获取更多的财物，继续以强奸相威胁进而获取财物，成立强奸罪与抢劫罪（并罚）。

4．刑法第289条的规定，在实行聚众“打砸抢”行为过程中，毁坏或者抢走公私财物的，对首要分子应认定为抢劫罪。

注意：该条款属于法律拟制。

（1）在实行聚众“打砸抢”行为过程中，毁坏公私财物，即使没有非法占有目的的，首要分子也成立抢劫罪。

（2）“抢走公私财物”的情形，不包括抢劫公私财物（如果抢劫公私财物，直接按照抢劫罪的条文认定为抢劫罪），仅限于抢夺公私财物；当然，这种情形也只有首要分子才能被认定为抢劫罪。

（三）事后抢劫：准抢劫 【相关法条】

第二百六十九条 犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

【知识要点】 1．成立条件

(l)前提条件：实施了盗窃、诈骗、抢夺罪

第一，行为人以犯罪故意实施盗窃、诈骗、抢夺行为，只要已经着手实行（具有获取数额较大财物的危险性——多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的情形不需要这种危险性——但不包括预备行为），不管是既遂还是未遂，不管实际所取得的财物数额大小，在共犯中不管是实行犯还是教唆犯、帮助犯，都符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件。

第二，这里的“盗窃、诈骗、抢夺罪”仅限于第264条规定的盗窃罪、第266条的诈骗罪、第267条的抢夺罪，但特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺的犯罪事实仍然符合这里“盗窃、诈骗、抢夺罪”的犯罪构成，甚至一般的抢劫行为也符合盗窃罪的犯罪构成。

第三，对于已满14周岁不满16周岁的人，司法解释认为不能成为事后抢劫的行为主体，如果行为致人重伤或者死亡的，认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。

(2)客观条件：当场使用暴力或者以暴力相威胁。

第一，“当场”：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场以及被人追捕的整个过程与现场。

第二，“暴力或者以暴力相威胁”：等同于普通抢劫的“暴力”、“胁迫”手段。 暴力、威胁的对象：“他人”。一方面，暴力或者以暴力相威胁的对象只能是“人”，而不能是财物；另一方面，暴力或者以暴力相威胁的对象必须是其他人，不能是行为人自己。当然，“他人”的范围没有特别限定，通常表现为对抓捕者或者阻止其窝藏赃物、毁灭罪证

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的人（包括行为人自以为会抓捕或者阻止自己的人）使用暴力或者以暴力相威胁。

暴力、威胁的程度：足以抑制他人反抗的程度，不要求事实上已经抑制了他人的反抗。但如果只是为了单纯的逃跑实施暴力，没有达到压制对方反抗的程度，则不能认定为抢劫罪。

案例：盗窃后被人发现，行为人为了逃跑，将手中的报纸朝后扔去的，不成立抢劫罪。 (3)主观条件：使用暴力或者以暴力相威胁的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。

案例：(2008年试卷二第15题）甲乘在路上行走的妇女乙不注意之际，将乙价值12000元的项链一把抓走，然后逃跑。跑了50米之后，甲以为乙的项链根本不值钱，就转身回来，跑到乙跟前，打了乙两耳光，并说：\"出来混，也不知道戴条好项链\"，然后将项链扔给乙。对甲的行为，应当如何定性？ A．抢夺罪（未遂） B．抢夺罪（中止） C．抢夺罪（既遂） D．抢劫罪（转化型抢劫）

本题正确答案为C。甲抢夺既遂之后打乙耳光的行为，在主观上既不是为了窝藏赃物，也不是为了抗拒抓捕或者毁灭罪证，所以不属于事后抢劫。

如果行为人在实行盗窃、诈骗、抢夺过程中，尚未取得财物时被他人发现，为了非法取得财物，而使用暴力或者以暴力相威胁的，直接认定为抢劫罪，不适用刑法第269条。

【经典考题108】(2008年试卷二第62题）《刑法》第二百六十九条对转化型抢劫作出了规定，下列哪些选项不能适用该规定？

A．甲入室盗窃，被主人李某发现并追赶，甲进入李某厨房，拿出菜刀护在自己胸前，对李某说：\"你千万别过来，我胆子很小。\"然后，翻窗逃跑

B．乙抢夺王某的财物，王某让狼狗追赶乙。乙为脱身，打死了狼狗

C．丙骗取他人财物后，刚准备离开现场，骗局就被识破。被害人追赶丙。走投无路的丙从身上摸出短刀，扎在自己手臂上，并对被害人说：\"你们再追，我就死在你们面前。\"被害人见丙鲜血直流，一下愣住了。丙迅速逃离现场

D．丁在一网吧里盗窃财物并往外逃跑时，被管理人员顾某发现。丁为阻止顾某的追赶，提起网吧门边的开水壶，将开水泼在顾某身上，然后逃离现场

（四）抢劫罪的认定 1．抢劫罪与故意杀人罪：

（1）为继承遗产而杀害被继承人或者其他继承人的，成立故意杀人罪，不成立抢劫罪。 （2）抢劫财物后，为了灭口而杀害他人的，成立抢劫罪与故意杀人罪，实行数罪并罚。 （3）由于其他原因故意实施杀人行为致人死亡，然后产生非法占有财物的意图，进而取得财物的，根据场合不同，应认定为故意杀人罪与盗窃罪或者侵占罪并罚。

（4）行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。

（5）只要出于非法占有目的而实施杀人行为，且其后取得财物与杀人之间具有意思关联，即可认定为抢劫罪，

2．抢劫罪与绑架罪：

关键区别：绑架罪只能是向被绑架人的近亲属或者其他有关人勒索财物；抢劫罪是直接

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迫使被绑架人交付财物，而不是向第三者勒索财物。

3．既遂与未遂

着手：开始实施足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫或者其他方法行为。

既遂：按照相关司法解释，“具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除‘抢劫致人重伤、死亡的’这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。”

4．罪数问题

（1）行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境（达到抢劫罪手段行为的程度），临时起意劫取他人财物的，数罪并罚。

（2）在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以之前的具体犯罪与盗窃罪（或者侵占罪）实行数罪并罚。

（3）抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。

（4）抢劫他人信用卡并迫使被害人说出密码，在验证密码之后将被害人杀死的，成立抢劫罪（对象是信用卡本身）与故意杀人罪（并罚）。如果事后利用信用卡在ATM机或者在银行柜台取款的，另成立盗窃罪或者信用卡诈骗罪。

（五）抢劫罪的加重情节 1．“入户抢劫”

2.“在公共交通工具上抢劫” 3.“抢劫银行或者其他金融机构” 4.“多次抢劫或者抢劫数额巨大的” 5.“抢劫致人重伤、死亡” 6.“冒充军警人员抢劫的” 7.“持枪抢劫”

8.“抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资”

二、抢夺罪★★★ 【相关法条】

第二百六十七条 抢夺公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

【知识要点】

（一）行为结构：当场直接夺取他人紧密占有的数额较大的公私财物的行为。 1．行为对象：他人紧密占有的财物（通常指与身体部位接触的财物）。 2．行为方式：不要求乘人不备，不要求公然夺取。 （1）对人暴力：没有达到足以压制对方反抗的程度。

（2）对物暴力：即突然夺取，包括乘人不备而突然夺取，或者在他人来不及夺回时而

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夺取，或者制造他人不能夺回的机会而夺取。

3．行为本质：只有当对物暴力行为可能导致被害人伤亡时，才认定为抢夺罪。换言之，并非任何公开取得财物的行为，均能构成抢夺。

（二）抢夺罪与抢劫罪

1．抢夺行为并不是直接对被害人行使足以压制反抗的暴力：行为人实施抢夺行为时，被害人来不及抗拒，而不是被暴力压制不能抗拒，也不是受胁迫不敢抗拒。

2．抢劫行为中的暴力达到了足以压制他人反抗的程度，而抢夺行为中的暴力没有达到足以压制他人反抗的程度

3．飞车抢夺：对于驾驶机动车、非机动车夺取他人财物的，一般以抢夺罪从重处罚。但具有下列情形之一的，应当以抢劫罪定罪处罚：

（1）驾驶车辆，逼挤、撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗，乘机夺取财物的； （2）驾驶车辆强抢财物时，因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的； （3）行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。

（三）携带凶器抢夺的认定

刑法第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。根据司法解释，“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。

1．法条性质：该条属于法律拟制，而非注意规定，即只要行为人携带凶器抢夺的，就以抢劫罪论处，而不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他方法。

2．“凶器”的认定：凶器分为性质上的凶器与用法上的凶器（扩大解释），即指具有杀伤力的器物。综合考虑以下几个方面判断器物是否具有杀伤力：

3．“携带”的认定：现实支配，行为人随时可以使用自己所携带的物品。不同于持有（事实支配，不要求行为人可以时时刻刻地现实上予以支配）。

（四）抢夺罪的处罚

司法解释：“实施抢夺公私财物行为，构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡等后果，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

注意：抢夺行为致人重伤、伤亡的，应认定为“有其他严重情节的”或者“有其他特别严重情节”。

【经典考题109】（2010年卷二第59题）关于抢夺罪，下列哪些判断是错误的？ A．甲驾驶汽车抢夺乙的提包，汽车能致人死亡属于凶器。甲的行为应认定为携带凶器抢夺罪

B．甲与乙女因琐事相互厮打时，乙的耳环（价值8,000元）掉在地上。甲假装摔倒在地迅速将耳环握在手中，乙见甲摔倒便离开了现场。甲的行为成立抢夺罪

C．甲骑着摩托车抢夺乙的背包，乙使劲抓住背包带，甲见状便加速行驶，乙被拖行十多米后松手。甲的行为属于情节特别严重的抢夺罪

D．甲明知行人乙的提包中装有毒品而抢夺，毒品虽然是违禁品，但也是财物。甲的行为成立抢夺罪

三、盗窃罪★★★★★ 【相关法条】

第二百六十四条 盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器

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盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二百六十五条 以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

【知识要点】 （一）成立条件

1．行为对象：他人占有的财物。

财物：包括有体物和无体物；包括他人合法占有的财物和违禁品。

他人占有：盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。

法律和司法解释规定以盗窃罪定罪处罚的特殊情形： （1）盗窃信用卡并使用的，成立盗窃罪。

（2）盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，成立盗窃罪。

（3）以牟利为目的（为了出售、出租、自用、转让等谋取经济利益的行为），盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，成立盗窃罪。

（4）将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，成立盗窃罪。 （5）盗用他人公共信息网络上网帐号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，成立盗窃罪。

（6）邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报，而窃取财物的，成立盗窃罪，从重处罚。

（7）对于利用计算机病毒等破坏性程序非法占有他人财物的或者实施其他犯罪的，应当依照刑法的有关规定定罪处罚。例如，利用计算机病毒盗窃财物的，成立盗窃罪。

注意：盗窃枪支、弹药、尸体、公文、印章等物的，不以盗窃罪论处。但出现事实认识错误的，按照事实认识错误的原理处理。

2．行为内容：窃取他人占有的财物。窃取是指使用非暴力胁迫手段（平和手段），违反财物占有人的意志，将财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。

（1）盗窃行为并不限于秘密窃取。下列行为属于盗窃行为：

（2）排除他人对财物的支配，建立新的支配关系。其方式多种多样，包括采取一定的欺骗方式盗窃财物的情形，例如“调虎离山”、“掉包”类型的案件，成立盗窃罪。

3．数额较大，或者多次窃取，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的。

（1）“数额较大”：价值人民币500元至2000元以上的。但是数额额较大是一个相对的概念。

（2）“多次盗窃”：一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的（不要求每次盗窃都既遂，也不要求每次盗窃都成立盗窃罪）。

（3）“入户盗窃”：不要求“入户”行为成立非法侵入住宅罪（所以入户盗窃不是结合犯，也不是牵连犯）；但要求为了违法犯罪“入户”（基于合法原因入户，临时起意盗窃的不是“入户盗窃”）。没有盗窃数额或者次数方面的限定，但要求行为人窃取值得刑法保护的财产。

（4）“携带凶器盗窃”：不同于“携带凶器抢夺”，其中的“凶器”不要求有明显的杀伤力（盗窃工具也属于这里的“凶器”），不要求凶器有被随时使用的可能性；不要求行

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为人具有随时使用的可能性。没有盗窃数额或者次数方面的限定。

（5）“扒窃”：在公共场所窃取他人随身携带财物，即行为发生地点属于公共场所，行为对象是他人随身携带的财物（带在身上或者置于身边附近的财物，不限于体积微小的财物，包括身边的自行车、行李架上的行李包裹等），财物本身值得刑法保护（没有盗窃数额或者次数方面的限定）。

4．责任内容：故意，具有非法占有目的。

（1）误认为是自己占有、所有的财物而取回的，不成立盗窃罪（事后变占有为所有的，可能成立侵占罪）。但是，即使是自己所有的财产，行为人明知处于他人合法占有的状态而窃回的，也成立盗窃罪。

（2）将自己占有、自己所有的财物或者遗忘物、埋藏物、无主物当作他人占有财物而窃回的，不成立盗窃罪。

（3）将数额较大、巨大乃至特别巨大的财物误认为是价值微薄的其他财物而窃取，又不属于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃的，不成立盗窃罪。

（二）盗窃罪的认定 1．盗窃罪与抢夺罪

（1）抢夺行为具有导致被害人伤亡的可能性：行为对象是被害人紧密占有的财物，行为方式是对财物使用了非平和的手段（包括对人暴力和对物暴力）。

（2）认定为盗窃罪的情形：

第一，非法取得离开被害人身体的财物。

案例：被害人被路边的铁链绊倒，钱包也随之落在离其身边3米多远的地上，看到这一情形的甲拾起钱包后逃走的，成立盗窃罪。

第二，被害人紧密占有，行为本身平和、平稳，不可能致人伤亡的。 案例：扒窃他人衣服口袋里的财物的，成立盗窃罪。 第三，平和取走被害人在场但没有紧密占有的财物。

案例：甲深夜偷偷进人76岁的孤寡老太太乙房中，企图窃取财物。甲翻找财物时，声响惊醒了乙，乙不敢阻拦，只是苦苦哀求不要拿走她的财物。甲见状对乙置之不理，继续翻找钱物，最后找出现金2000元拿走的，成立盗窃罪。

注意：至于行为人取得财物后，是否迅速逃离现场、行为是否乘人不备，不是区分盗窃罪与抢夺罪的关键，因为侵犯财产的行为不是逃跑行为，而是取得财物的行为，应以取得财物的方式认定犯罪。

2．盗窃罪与其他犯罪

（l）盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大，也不属于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃的，但危害公共安全的，依照刑法第124条的规定定罪处罚；盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的，属于想象竞合犯，择一重罪处罚。

（2）盗窃油气或者正在使用的油气设备，构成犯罪，但未危害公共安全的，以盗窃罪定罪处罚。同时构成盗窃罪和破坏易燃易爆设备罪的，择一重罪处罚。盗窃油气，数额巨大但尚未运离现场的，以盗窃未遂定罪处罚。为他人盗窃油气而偷开油气井、油气管道等油气设备阀门排放油气或者提供其他帮助的，以盗窃罪的共犯定罪处罚。

（3）盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，择一重罪处罚。 （4）盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质的，如果行为人认识到对象是或者可能是枪支、弹药、爆炸物、危险物质，成立盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪。相反，没有认识到对象可能是枪支、弹药、爆炸物、危险物质的，只能认定为盗窃罪（属于抽象的事

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实认识错误）。

（5）为盗窃其他财物，盗窃机动车辆当犯罪工具使用的，被盗机动车辆的价值计入盗窃数额；为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，一般按照其所实施的犯罪从重处罚。

为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，应以交通肇事罪和盗窃罪实行并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏，不构成盗窃罪的，按照故意毁坏财物罪处罚。

（6）实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚；盗窃公私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。

(7)盗窃技术成果等商业秘密，符合侵犯商业秘密罪构成要件的，按照侵犯商业秘密罪定罪处罚。

3．犯罪数额的计算

按照侵犯财物的价值计算，而非行为人获利数额。 盗窃违禁品的，不计算数额，按照情节轻重量刑。 4．盗窃罪的着手与既遂

着手：盗窃行为具有使他人丧失财产的紧急危险时。

既遂：行为人取得（控制）了财物（行为人事实上占有了财物）。

（1）一般情形，只要被害人丧失了对财物的控制，就应认定行为人取得了财物。 案例1：甲以不法所有为目的，从汽车上将乙的皮箱扔到偏僻路段，打算中途下车再捡回该财物的，属于犯罪既遂。

案例2：甲到乙家作客，将乙的戒指藏在乙家阳台上花盆的泥土里，以便事后找机会取走的，属于犯罪既遂。

（2）在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财物的性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。

案例1：甲在商店行窃，将体积很小的戒指等财物夹在腋下、放入口袋、藏入怀中的，属于犯罪既遂。但对冰箱等体积很大的财物而言，通常将其搬出商店才能认定为既遂。

案例2：甲盗窃某工厂内的财物（任何人可以随意出入该工厂），将财物搬出原来的仓库、车间时就属于既遂；但出入大门必须经过检查，则只有将财物搬出大门外才是既遂。

（3）间接正犯的盗窃，只要被利用者控制了财物，即使利用者还没有控制财物，也属于既遂。

（4）如果行为人所取得的财物极为低廉时，不认定为盗窃既遂。

案例：甲盗窃某公司财务室，将保险柜撬开后，发现其中只有100元人民币，没有其他财物，张某仍然取走100元现金后逃走的，成立盗窃罪未遂。

（5）盗窃未遂，情节轻微的，不处罚。明确以重大财物为盗窃目标的，即使盗窃未遂的，也成立盗窃罪。

5．罪数：状态犯

（1）盗窃既遂后，行为人使用、毁坏该财物的行为属于不可罚的事后行为（没有侵犯新的法益），无罪。

（2）盗窃既遂后，行为人掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为属于不可罚的事后行为（不具有期待可能性），无罪。

（3）盗窃既遂后，行为人以此财物作担保骗取他人财物的，具有期待可能性，成立盗

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窃罪和诈骗罪，数罪并罚。

（4）明知是假币而盗窃，再持有的，属于吸收犯，成立盗窃罪；误以假币为真币盗窃，知道真相后持有、使用的，成立盗窃罪与持有、使用假币罪，数罪并罚。

（5）盗窃他人财物后，被害人当场要求返还财物，行为人使用暴力、胁迫手段迫使他人免除返还义务，如果符合事后抢劫的，成立（事后）抢劫罪；否则，直接按照抢劫罪处罚（抢劫财产性利益）。

【经典考题110】（2006年试卷二第59题）下列哪些说法是错误的？

A.甲盗窃乙的存折后，假冒乙的名义从银行取出存折中的5万元存款。甲的行为构成盗窃罪与诈骗罪

B.甲盗窃了乙的200克海洛因，因本人不吸毒，就将海洛因转卖给丙。甲的行为构成盗窃罪和贩卖毒品罪

C.甲盗窃了博物馆的一件国家珍贵文物，以20万元的价格转卖给乙。甲的行为构成盗窃罪和倒卖文物罪

D.甲盗窃了乙的一块名表，以2万元的价格转卖给丙，甲的行为构成盗窃罪和销售赃物罪

四、诈骗罪★★★★★ 【相关法条】

第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

【知识要点】 （一）行为结构：

行为人实施欺骗行为→对方（被骗者）产生错误认识→对方（被骗者）基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损害。

1．行为人实施了欺骗行为：虚构事实与隐瞒真相，即让对方陷人处分财产的认识错误的行为。

（1）行为内容：在具体状况下，使对方产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。调虎离山、掉包类型的欺骗不成立诈骗罪，而是成立盗窃罪。

（2）欺骗方法：语言欺骗与文字欺骗，包括明示或默示的虚假举动表示。

（3）欺骗方式：作为或者不作为（即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷人错误认识，进而利用这种认识错误取得财产的）。

（4）欺骗程度：必须达到足以使一般人能够产生错误认识的程度。对自己出卖的商品进行夸张，如果处于一般商业惯例许可或者社会容忍范围内，而交易本身还有讨价还价余地的，不具有使他人处分财产的具体危险，不是欺骗行为。

（5）着手：开始实施欺骗行为。

2．欺骗行为使对方（被骗者）产生错误认识，即使被骗者在判断上有一定的错误，也不妨碍欺骗行为的成立。

（1）因果关系：欺骗行为没有使对方产生错误认识，对方出于怜悯、不堪烦扰等原因交付财物的，或者为抓住诈骗者的把柄在警方安排下交付财物的，欺骗行为和财物转移之间的因果关系欠缺，构成诈骗罪未遂。

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（2）错误认识的程度：被骗者对行为人所诈称的事项有所怀疑仍然处分财产的，成立诈骗罪（既遂）。

注意：对于文物、古董、书画的交易，只要行为人没有实施欺骗行为，即使没有告诉对方真相的，也不成立诈骗，因为该领域需要从事交易的人自身具备相应的专业知识，对方没有提醒并告知真相的义务。

（3）被骗者：被骗者与财产处分者必须是同一人。在诈骗的场合，如果被骗者也是被害人，则是二者间的诈骗；如果被骗者与被害人不是同一人，则是三角诈骗。

诉讼诈骗是典型的三角诈骗：行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、出示虚假的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而获得财产的行为，成立诈骗罪。三角诈骗与盗窃罪的间接正犯的区别，在于被骗者是否具有处分财产的地位与权限。

（4）被骗者资格：具有处分财产的权限或者处于可以处分财产地位的人，但不必是财物的所有人或占有人。诈骗罪中的被骗者只能是自然人，而且是具有一定行为能力的自然人。“骗取”幼儿、严重精神病患者财物的，成立盗窃罪。机器更不能成为诈骗罪的被骗者，因为机器不可能存在认识错误。

（5）被骗者不限于特定的人。

注意广告诈骗与虚假广告行为的差别：后者是广告主、广告经营者、广告发布者就真实存在的商品或者服务作夸大失实的宣传或者进行语意模糊、令人误解的宣传；如果不存在真实的商品或者服务而进行虚假宣传，骗取财物的，构成诈骗罪。即使真实存在商品或者服务，也可能触犯诈骗罪与虚假广告罪，想象竞合。

3．处分财产：不成文的构成要件要素。

（1）表现方式：处分财产不限于民法意义上的处分财产（即不限于所有权权能之一的处分），而意味着将被害人的财产转移为行为人占有，或者说使行为人或第三者取得被害人的财产。表现方式有：直接交付财产、承诺行为人取得财产、承诺转移财产性利益、承诺免除行为人的债务等。行为模式表现为作为、不作为或者容忍方式。

注意：行为人实施欺骗行为，使他人放弃财物，行为人拾取该财物的，也认定为诈骗罪。 （2）处分意思：被骗者处分财产时认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有，但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识。

4．行为人或第三者获得财产：包括积极财产的增加与消极财产的减少。 5．被害人遭受财产损失（在未遂情况下有导致财产损失的紧迫危险）。 成立诈骗罪的情形：

（1）诈骗不法原因给付物的，成立诈骗罪。

（2）如果乙盗窃了甲的此财物，而甲采取欺骗方法骗取了乙的彼财物的，成立诈骗罪。 （3）以欺骗方法取得对方合法占有的自己所有的财物的，成立诈骗罪。

（4）行为人提供相当给付，但被骗者的交换目的基本未能实现（包括给付缺乏双方约定的重要属性的物品）时，成立诈骗罪。

案例：欺骗他人得了肝炎，进而将药品卖给他人的，成立诈骗罪。

（5）行为人实施欺骗行为，导致被骗者就所交付财产的用途、财产的接受者存在法益关系的认识错误时，即使被骗者没有期待相当给付，也应认为存在财产损失，行为人的行为成立诈骗罪。

案例：声称将募捐的钱交给灾民，但事实上将募捐的钱交给父母的，成立诈骗罪。 不成立诈骗罪的情形：

（1）通过欺骗方法使他人免除非法债务的，不存在财产损失。

案例1：甲原本没有支付嫖宿费的意思，欺骗卖淫女使之提供性服务的，不成立诈骗罪。

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案例2：甲原本打算支付嫖资，与对方实施性行为后，又采取欺骗手段使对方免收嫖资的，不成立诈骗罪。

案例3：甲向卖淫者支付了嫖资后，使用欺骗手段骗回嫖资的，成立诈骗罪。 （2）以欺骗方法取得对方不法占有的自己所有的财物的。

（3）具有从对方取得财产的正当权利（如享有到期且无抗辩理由的债权）的人，为了实现其权利而使用了欺骗手段的。

诈骗公私财物价值3000至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第266条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

（二）责任要素：故意，并具有非法占有目的。 （三）诈骗罪的认定

1．诈骗罪与特殊诈骗罪（金融诈骗犯罪与合同诈骗罪）：普通法条与特别法条。 对符合特殊诈骗罪构成要件的行为，应认定为特殊诈骗罪。刑法第266条在规定了诈骗罪的罪状与法定刑之后规定：“本法另有规定的，依照规定。”但是，如果行为人实施特殊诈骗行为，但又不符合特殊诈骗罪的构成要件，而符合普通诈骗罪的构成要件的，则以普通诈骗罪论处。

2．找钱诈骗：交易过程中单纯利用对方的错误取得财物的，不成立诈骗罪。 3．诈骗罪与盗窃罪的界限。

（l）在行为人已经取得财产的情况下，二者的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。

（2）在行为人未取得财产（未遂）的情况下，二者的关键区别在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。

（3）没有处分能力的幼儿、高度精神病患者、机器不可能被骗。 （4）将他人财物当做自己的财物出卖给第三者的，成立盗窃罪。

【经典考题111】（2006年试卷二第17题）下列哪种说法是正确的？

A.甲潜入乙家，搬走乙家1台价值2000元的彩电，走到门口，被乙5岁的女儿丙看到丙问甲为什么搬我家的彩电，乙谎称是其父亲让他来搬的。丙信以为真，让甲将彩电搬走。甲的行为属于诈骗

B.甲在柜台假装购买金项链，让售货员乙拿出3条进行挑选，甲看后表示对3条金项链均不满意，让乙再拿2条。甲趁乙弯腰取金项链时，将柜台上的1条金项链装入口袋。乙拿出2条金项链让甲看，甲看后表示不满意，将金项链归还给乙。乙看少了l条，便隔着柜台一把抓住甲的手不让其走，甲猛地甩开乙的手逃走。甲的行为属于抢夺

C.甲在柜台购买2条中华香烟，在售货员乙拿给甲2条中华香烟后，甲又让乙再拿1瓶五粮液酒。趁乙转身时，甲用事先准备好的2条假中华香烟与柜台上的中华香烟对调。等乙拿出五粮液酒后，甲将烟酒又看了看，以烟酒有假为由没有买。甲的行为属于盗窃

D.甲与乙进行私下外汇交易。乙给甲1万美元，甲在清点时趁乙不注意，抽出10张100元面值的美元，以10张10元面值的美元顶替。清点完成后，甲将总面额83万元的假人民币交给乙，被乙识破。乙要回1万美元，经清点仍是100张，拿回家后才发现美元被调换。甲的行为属于诈骗

4．诈骗罪的未遂与罪数。

（1）行为人开始实施欺诈行为时，才是诈骗罪的着手。

（2）为了诈骗而伪造有关证件的，属于诈骗的预备行为，又成立其他犯罪的，属于牵

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连犯，择一重罪处罚。如伪造并使用伪造的公文、证件、印章进行诈骗的，从一重罪论处。

（3）冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，属于想象竞合犯，择一重罪处罚。

（4）实施一个欺骗行为，数次从同一人处获得财产的，只成立一个诈骗罪。 （5）销售伪劣商品，同时触犯诈骗罪的，属于想象竞合犯，择一重罪处罚。 （6）诈骗未遂的处罚规定：

诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：发送诈骗信息五千条以上的；拨打诈骗电话五百人次以上的；诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前述规定行为，数量达到规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。

5．共犯规定：明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。

6．诈骗赃物处理：

（1）案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人；权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。

（2）行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：对方明知是诈骗财物而收取的；对方无偿取得诈骗财物的；对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。

五、敲诈勒索罪★★★★ 【相关法条】

第二百七十四条 敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

【知识要点】

（一）行为结构：对他人实行威胁→对方产生恐惧心理→对方基于恐惧心理处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。

1．敲诈行为：向对方实施一定暴力或者胁迫，要求其处分财产的行为（如果暴力或者以暴力相威胁的行为达到了压制他人反抗的程度，则构成抢劫罪）。

（1）恐吓手段：包括明示、暗示，语言、文字、手势、动作，直接告知或者第三者转达，利用自己曾经犯罪的经历、从事特定职业（如新闻记者）、担任某种职务等身份威胁。

（2）恐吓内容：以恶害相通告，以使对方产生恐惧心理，即使对方清楚不交付财物就会招致恶害。这种恶害，只要足以使人产生恐惧心理即可。

（3）恐吓实现：行为人所告知的恶害可由行为人自己实现，也可由第三者实现；但由第三者实现时，行为人必须使对方知道行为人能够影响第三者，或者让对方推测到行为人能

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影响第三者。在这种情况下，不要求行为人与第三者有共谋关系。

2．恐惧心理：恐吓行为使对方陷入恐惧。

因果关系：恐吓行为使对方陷入恐惧并由此处分财产的，成立敲诈勒索罪既遂。恐吓行为没有使对方产生恐惧，对方出于怜悯或者为抓捕罪犯而在警方安排下交付财物的，构成敲诈勒索罪未遂。

3．处分财产：强调财产转移的最终事实。

（1）罪数：恐吓造成被害人的恐惧心理，在被害人应其要求掏出钱包准备取钱给行为人的间隙，行为人上前将钱包夺走的，只成立敲诈勒索罪既遂，不成立敲诈勒索罪的未遂和抢夺罪既遂的竞合犯。

（2）三角恐吓：被胁迫者（财产处分者）与被害人不是同一人的情形；但要求被胁迫者必须具有处分被害人财产的权能或地位。

（3）着手与既遂：着手时期为开始实施胁迫行为之时；行为人排除被害人对财产的占有，将财产设定为自己或第三者占有时，就是本罪的既遂之时。

（4）“数额较大”：以1000元至3000元为起点。或者多次进行敲诈勒索的。 （二）责任要素：故意，并具有非法占有目的。 （三）敲作勒索罪的认定 1．权利行使与敲诈勒索罪：

（1）以胁迫手段取得对方不法占有的自己所有的财物的，不成立敲诈勒索罪。 （2）如果乙盗窃了甲的此财物，甲采取胁迫手段取得乙的彼财物的，成立敲诈勒索罪。 （3）债权人为了实现到期债权，对债务人实施胁迫的，原则上不成立犯罪。

（4）行使取得财产的权利，方式不当者，原则上无罪。如果方式本身成立其他犯罪的，按照其他犯罪定罪处罚。

2．敲诈勒索罪与抢劫罪：

（1）行为手段不同：抢劫罪的手段包括暴力、胁迫或者其他方法，要求达到足以抑制他人反抗的程度；敲诈勒索罪的手段限于轻微暴力或者胁迫手段，其手段不要求达到足以抑制他人反抗的程度。

（2）胁迫手段：抢劫罪只能是当场以暴力侵害相威胁，而且，如果不满足行为人的要求，威胁内容（暴力）便当场实现；敲诈勒索罪的威胁方法基本上没有限制，如果不满足行为人的要求，暴力威胁的内容只能在将来的某个时间实现（非暴力威胁内容，如揭发隐私，则可以当场实现）。

（3）胁迫被害人当场交付财物，否则日后将杀害被害人，或者行为人对被害人实施了没有达到抢劫程度的暴力，胁迫被害人交付财物的，认定为敲诈勒索罪。

（4）行为人对被害人实施了足以抑制其反抗的暴力后，迫使其日后交付财物的行为，认定为抢劫罪。

注意：按照张明楷教授最新理论，抢劫罪与敲诈勒索（抢夺罪、盗窃罪）不是对立关系，凡是符合抢劫罪构成要件的行为，必然符合敲诈勒索罪（抢夺罪、盗窃罪）的构成要件（数额要求除外），但符合敲诈勒索罪（抢夺罪、盗窃罪）的构成要件的行为，不一定符合抢劫罪的构成要件。

正确的说法：“敲诈勒索罪的成立，不要求暴力、胁迫手段达到足以压制他人反抗的程度；如果暴力、胁迫手段达到足以压制他人反抗的程度，则以抢劫罪论处。”

错误的说法：“抢劫罪是以足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫手段强取财物，敲诈勒索罪只能是以没有达到足以压制反抗程度的暴力、胁迫取得财物。”

3．敲诈勒索罪与绑架罪

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区别：是否实际上绑架了他人。

例如，甲、乙合谋后，由与丙相识的甲将丙骗往外地游玩，乙给丙的家属打电话，声称已经“绑架”了丙，借以要求“赎金”的，不成立绑架罪，而成立敲诈勒索罪（可能与诈骗罪相竞合）。

【经典考题112】(2006年试卷二第15题）下列哪种行为构成敲诈勒索罪？

A.甲到乙的餐馆吃饭，在食物中发现一只苍蝇，遂以向消费者协会投诉为由进行威胁，索要精神损失费3000元。乙迫于无奈付给甲3000元

B.甲到乙的餐馆吃饭，偷偷在食物中投放一只事先准备好的苍蝇，然后以砸烂桌椅进行威胁，索要精神损失费3000元。乙迫于无奈付给甲3000元

C.甲捡到乙的手机及身份证等财物后，给乙打电话，索要3000元，并称若不付钱就不还手机及身份证等物。乙迫于无奈付给甲3000元现金赎回手机及身份证等财物

D.甲妻与乙通奸，甲获知后十分生气，将乙暴打一顿，乙主动写下一张赔偿精神损失费2万元的欠条。事后，甲持乙的欠条向其索要2万元，并称若乙不从，就向法院起诉乙

4．诈骗罪与敲诈勒索罪

诈骗罪与敲诈勒索罪的关系具体可以分为以下几种情形：

（1）行为人仅实施欺骗行为，被害人陷人认识错误并产生恐俱心理而处分财产的，应认定为诈骗罪。

（2）行为人仅实施胁迫行为，被害人虽陷人一定认识错误，但完全或主要基于恐惧心理处分财产的，应认定为敲诈勒索罪。

（3）行为同时具有欺骗与胁迫性质，被害人仅陷人认识错误并基于认识错误处分财产，而没有产生恐惧心理的，应认定为诈骗罪。

（4）行为同时具有欺骗与胁迫性质，对方仅产生恐惧心理并基于恐心理处分财产，而没有陷人认识错误的，应认定为敲诈勒索罪。

（5）行为同时具有欺骗与胁迫性质，被害人既陷人认识错误又产生恐惧心理，进而处分财产的，成立诈骗罪与敲诈勒索罪，从一重罪论处。

注意：学界主流观点认为这种情形属于想象竞合犯。但按照最新理论，这种情形只侵犯了一个财产法益，只能认定为狭义的包括一罪，从一重罪处罚。

【经典考题113】(2007年试卷二第63题）关于敲诈勒索罪的判断，下列哪些选项是正确的？

A．甲将王某杀害后，又以王某被绑架为由，向其亲属索要钱财。甲除构成故意杀人罪外，还构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯

B．饭店老板乙以可乐兑水冒充洋酒销售，向实际消费数十元的李某索要数千元。李某不从，乙召集店员对其进行殴打，致其被迫将钱交给乙。乙的行为构成抢劫罪而非敲诈勒索罪

C．职员丙被公司辞退，要求公司支付10万元补偿费，否则会将所掌握的公司商业秘密出卖给其他公司使用。丙的行为构成敲诈勒索罪

D．丁为谋取不正当利益送给国家工作人员刘某10万元。获取不正当利益后，丁以告发相要挟，要求刘某返还10万元。刘某担心被告发，便还给丁10万元。对丁的行为应以行贿罪与敲诈勒索罪实行并罚

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六、侵占罪★★★★★ 【相关法条】

第二百七十条 将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。

本条罪，告诉的才处理。

【知识要点】

侵占罪包括侵占委托物（委托物侵占、普通侵占）与侵占脱离占有物（脱离占有物侵占）。 委托物侵占的法益是财物的所有权以及委托关系，侵占脱离占有物的法益是所有权。 （一）普通侵占

1．身份犯：行为主体必须是代为保管他人财物的人，或者说是他人财物的占有者，本罪属于身份犯。

2．行为对象：自己代为保管的他人所有的财物。 “代为保管”是指受委托而占有，包括事实上的占有与法律上的占有（无论哪种占有，都要求以委托关系作为前提）。

（1）事实上的占有：只要行为人对财物具有事实上的支配即可，不要求事实上握有该财物。

（2）法律上的占有：行为人没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。 （3）窝藏或者代为销售的赃物不能成为委托物侵占的对象。 3．行为内容：变占有为所有（侵占行为）。

（1）侵占行为既可以是作为，也可以是不作为，具体表现为将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等等。委托管理现金的情形，只能以不作为方式实施侵占行为（明确表示不予归还）。

（2）“非法占为己有”与“拒不退还”：二者表达的是一个含义，即将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调，或者说只是对认定行为人是否“非法占为己有”的一种补充说明。

（3）“数额较大”一般是指1万元以上。

4．责任要素：故意，并具有不法所有的目的。将代为保管的他人财物单纯予以毁坏的，仅成立故意毁坏财物罪。

（二）脱离占有物侵占

行为对象：他人的遗忘物或者埋藏物。

1．遗忘物：非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物。

案例：他人因为认识错误而交付给行为人的财物，邮局误投的邮件，楼下飘落的衣物，河流中的漂流物，死者身上的财物（在公共场所）等，只要他人没有放弃所有权的，都属于遗忘物。

2．埋藏物：埋藏物是埋于地下或者藏于他物之中的，他人（包括国家、单位）所有但并未占有，偶然由行为人发现的财物。

注意：他人有意埋藏于特定地下，且具有占有意思的财物，属于他人占有的财物，而非埋藏物；行为人不法取得该财物的，成立盗窃罪。

3．成立侵占脱离占有物的犯罪，要求行为人明知是他人的遗忘物或者埋藏物而不法据为己有。本来是他人占有的财物，但行为人误以为是遗忘物或者埋藏物而取得该财物的，属

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于抽象的事实认识错误，只能认定为侵占罪。

（三）犯罪界限

1．侵占罪与盗窃罪：关键区别在于财物由谁占有、是否脱离占有。因为盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪；委托物侵占只能是侵占自己占有的他人财物，侵占脱离占有物只能是侵占遗忘物或者埋藏物。

2．侵占罪与诈骗罪：行为人出于非法占有目的，欺骗被害人，使其将财物交付给行为人“代为保管”,进而非法占为己有的，成立诈骗罪。行为人接受委托代为保管他人财物，非法将财物占为己有后，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等理由，使被害人免除行为人的返还义务的，仅成立侵占罪（欺骗对方的行为属于不可罚的事后行为）。

（四）本罪属于告诉才处理的犯罪。如果侵占的是国家所有的财物，则应由检察院提起公诉。

【经典考题114】(2003年试卷二第47题）结合犯罪构成理论以及刑法分则的相关规定分析，以下案件哪些不构成侵占罪？

A．某游戏厅早上8点刚开门，甲就进入游戏厅玩耍，发现6号游戏机上有一个手机，甲马上装进自己口袋，然后逃离。李后查明，该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓获后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物

B．乙知道邻居肖某的8岁小孩被他人绑架，肖某可能会按照歹徒的要求交付赎金，即终日悄悄跟随在肖某身后。某日，见肖某将一塑料口袋塞入某桥洞下，即在肖某离开10分钟后，将口袋挖出，取得现金20万元

C．丙到某装饰城购买价值2万元的装修材料，委托三轮车夫田某代为运输。田某骑三轮车在前面走，丙骑自行车跟在后面。在经过一路口时，田某见丙被警察拦住检查自行车证，即将装修材料拉走倒卖，获款4000元

D．丁闲极无聊在一自动取款机按键上胡乱敲击。在准备离开时，丁无意中触动了一个按钮，取款机即吐出一张100元钞票，丁见此情景，就连续不断地进行操作，直至取出现金1万元，然后迅速离去

七、职务侵占罪★★★ 【相关法条】

第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

【知识要点】

刑法第271条规定的行为，实际上就是公司、企业、单位人员的贪污行为，而不只是侵占行为（侵占罪中的“侵占”）。

1．行为主体：公司、企业或者其他单位的人员。

（1）国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利侵占公共财物的，应认定为贪污罪。

（2）国家机关、国有公司、企业、事业单位中并未从事公务的非国家工作人员，可以

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成为职务侵占罪的行为主体。

（3）村民委员会等村基层组织人员，利用职务便利侵吞集体财产的，以职务侵占罪论处；但是如果在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利侵占公共财物的，则成立贪污罪。

（4）对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，以职务侵占罪定罪处罚。

（5）在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当以职务侵占罪论处。

2．行为内容：利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有的行为。 （1）利用职务上的便利：利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。 （2）将单位财物非法占为己有：将基于职务管理的单位财物非法占为己有（侵占）以及利用职务之便的窃取、骗取等行为。其中的“非法占为己有”，不限于行为人所有，还包括使第三者所有。

（3）数额较大：以5000元至l万元为起点。 3．主观要件：故意，并具有非法占有目的。

八、故意毁坏财物罪★★★ 【相关法条】

第二百七十五条 故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。

【知识要点】

1．行为对象：国家、单位或者他人所有的财物，包括动产与不动产，行为人是否占有该财物，不影响本罪的成立。

毁坏耕地或者进行破坏性采矿的，应认定非法占用农用地罪、破坏性采矿罪。 毁坏交通工具、交通设施、易燃易爆等设备，危害公共安全的，成立危害公共安全犯罪。 2．行为内容：毁坏，包括从物理上变更或者消灭财物的形体，以及丧失或者减少财物的效用的一切行为。具体表现为：

（1）由于物理上、客观上的损害而导致财物的效用丧失或减少（使他人鱼池的鱼游失、将他人的戒指扔人海中）；

（2）由于心理上、感情上的缘故而导致财物的效用丧失或者减少（如将粪便投人他人餐具，使他人不再使用餐具）；

（3）财物本身的丧失以及被害人对财物占有的丧失（如将他人财物单纯予以隐藏）。 注意以下几种情形：

第一，甲意图将乙的电视机抱到院子里摔坏，但刚将电视机抱起，电视机滑落在地被摔坏，成立故意毁坏财物罪既遂。

第二，甲意图将乙的电视机抱到院子里摔坏，刚出乙的家门，甲发现乙回家，赶紧将电视机抱到自己家单纯予以放置，事后案发的，成立故意毁坏财物罪既遂。

第三，甲意图将乙的电视机抱到院子里摔坏，刚出乙的家门，甲发现乙回家，赶紧将电视机抱到自己家，事后予以积极利用的，只成立侵占罪。

3．主观要件：故意。

4．数额较大（5000元以上）或者有其他严重情节。

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【经典考题115】（2006年试卷二第96-100题）甲乙共谋教训其共同的仇人丙。由于乙对丙有夺妻之恨，暗藏杀丙之心，但未将此意告诉甲。某日，甲、乙二人共同去丙处。为确保万无一失，甲、乙以入室盗窃为由邀请不知情的丁在楼下望风。进人丙的房间后，甲、乙同时对丙拳打脚踢，致丙受伤死亡。甲、乙二人旋即逃离现场。在逃离现场前 甲在乙不知情的情况下从丙家的箱子里拿走人民币5万元。出门后，甲背着乙向丁谎称从丙家窃取现金3万元，分给丁1万元，然后一起潜逃。潜逃期间，甲窃得一张信用卡，向乙谎称该卡是从街上捡的，让乙到银行柜台取出了信用卡中的3万元现金。犯罪所得财物挥霍一空后，丁因生活无着，向公安机关投案，交待了自己和甲共同盗窃的事实，但隐瞒了事后知道的甲、乙致丙死亡的事实。

（1）就被害人丙的死亡而言，下列对甲、乙所应成立犯罪的何种判断是错误的？ A.甲、乙均成立故意杀人（既遂）罪，属于共同犯罪 B.甲、乙均成立故意伤害（致人死亡）罪，属于共同犯罪

C.甲成立故意伤害（致人死亡）罪，乙成立故意杀人（既遂）罪，不属于共同犯罪 D.甲成立故意伤害（致人死亡）罪，乙成立故意杀人（既遂）罪，在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪

（2）就被害人丙死亡这一情节，下列对与丁有关行为的何种判断是错误的？ A.丁成立故意杀人罪的共犯 B.丁成立故意伤害罪的共犯

C.甲丁成立抢劫罪（致人死亡）的共犯 D.丁对丙的死亡不承担刑事责任

（3）对于甲从丙家的箱子里拿走人民币5万元，丁望风并分得赃物这一情节，下列何种判断是正确的？

A.对甲应定抢劫罪、对丁应定盗窃罪 B.对甲、丁的行为应定盗窃罪 C.甲、丁都应对5万元承担刑事责任

D.甲对5万元承担刑事责任，丁只对3万元承担刑事责任

（4）对于甲、乙盗窃和使用信用卡的行为，下列何种判断是错误的？ A.甲、乙构成盗窃罪的共同犯罪 B.甲、乙构成信用卡诈骗罪的共同犯罪 C.甲构成盗窃罪，乙构成信用卡诈骗罪 D.甲构成盗窃罪，乙构成诈骗罪

（5）对于丁的投案行为，下列何种判断是正确的？

A.丁虽然投案，但隐瞒了甲、乙致丙死亡的事实，因而不构成自首

B.丁虽然隐瞒了甲、乙致丙死亡的事实，但交待了本人与甲共同犯罪的事实，因而构成自首

C.丁构成自首且揭发甲与自己共同犯罪的行为成立立功 D.丁构成坦白但揭发甲与自己共同犯罪的行为成立立功

第二节 普通罪名

一、挪用资金罪★★

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【相关法条】

第二百七十二条 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

二、挪用特定款物罪★ 【相关法条】

第二百七十三条 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

三、拒不支付劳动报酬罪★★ 【相关法条】

第二百七十六条之一 以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。

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第十五章 妨害社会管理秩序罪

第一节 扰乱公共秩序罪

重点罪名:

一、 妨害公务罪★★

【相关法条】

第二百七十七条 以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚。

在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。

故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。

【知识要点】

1．行为对象：国家机关工作人员，包括立法、行政、司法、党委、政协机关中从事公务的人员，依法执行行政执法职务的国有事业单位人员，国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员。但不包括军人（否则成立阻碍军人执行职务罪）和外国公务员。

2．行为内容：以暴力、胁迫方法阻碍合法的执行职务行为。

注意：故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务的，不要求使用暴力、威胁方法，但要求造成严重后果。

3．责任要素：明知国家机关工作人员正在依法执行职务，而故意阻碍；如果存在事实的错误，阻却故意。

4．责任阻却事由：依法执行公务的相对方实施的一般暴力、胁迫行为，没有期待可能性，不认定为妨害公务罪。

5．罪数问题：妨害公务的行为，可能成为其他犯罪的手段。在这种情况下，原则上应从一重罪论处（想象竞合犯），但刑法有特别规定的，依照刑法的特别规定处理。

（1）以暴力、胁迫方法抗拒缉私的，应以走私罪和本罪实行数罪并罚。

（2）在组织、运送他人偷越国(边)境中以暴力、胁迫方法抗拒检查的，属于组织、运送他人偷越国(边)境罪的加重情形（但有杀害、伤害行为的，则应数罪并罚）。

（3）本罪的暴力行为如果触犯了其他罪名（如暴力行为致人重伤，抢夺依法执行职务的司法工作人员的枪支等），属于想象竞合犯，应从一重罪论处。

二、招摇撞骗罪★★★ 【相关法条】

第二百七十九条 冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。 冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。

【知识要点】

1．招摇撞骗，骗取他人数额较大财物的，成立招摇撞骗罪与诈骗罪，属于想象竞合犯。 2．冒充军警人员进行犯罪活动的处理：

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（1）如果冒充军警人员抢劫的，属于第263条规定的抢劫罪的加重情形。 （2）如果冒充警察招摇撞骗的，成立招摇撞骗罪并以第279条第2款从重处罚。 （3）如果冒充军人（包括武警）招摇撞骗的，成立第372条的冒充军人招摇撞骗罪；如果是冒充武警招摇撞骗的，则根据第450条规定，仍应定第372条的冒充军人招摇撞骗罪。

案例：（T20080256）甲潜入某公安交通管理局会计室盗窃，未能打开保险柜，却意外发现在该局工作的乙的警官证，随即将该证件拿走。随后，甲到偏僻路段，先后向9个驾车超速行驶的司机出示警官证，共收取罚款900元。甲潜入会计室盗窃的行为，成立盗窃未遂；甲收取罚款的行为，构成招摇撞骗罪。

三、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪★ 【相关法条】

第二百八十条第一款 伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

【知识要点】

1．实施下述行为构成本罪，同时构成其他犯罪（如非法经营罪）的，从一重处罚。伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章后，又利用该公文、证件、印章实施其他犯罪的，从一重罪论处。

（1）伪造、变造、买卖机动车牌证及机动车入户、过户、验证的有关证明文件的； （2）伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件，森林、林木、林地权属证书，占用或者征用林地审核同意书，育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的；

（3）伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的；

（4）伪造、变造、买卖各级人民政府设立的行使行政管理权的临时性机构的公文、证件、印章的。

2．公文、证件原本的复印件属于公文、证件，印章包括印形和印影（不包括省略文书）。 3．没有制作权的人擅自制作非真实的国家机关印章的行为，成立伪造国家机关印章罪。例如，行为人伪造“中华人民共和国内务部”的印章并使用。

4．买卖伪造、变造的国家机关公文、证件、印章的行为，成立买卖国家机关公文、证件、印章罪。

案例1：明知是伪造的车辆年检证而购买并出售给他人（行为人与伪造者并不成立共犯）的，成立本罪。

案例2：买卖伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据或者国家机关的其他公文、证件、印章的，成立本罪。

5．管理国家机关印章的人，出具内容虚假并加盖国家机关印章的公文，成立伪造国家机关公文罪（伪造包括有形伪造与无形伪造）。

案例：某国家机关保管印章的甲出具“乙系某国家机关工作人员”的虚假证明（事实上不是）的，属于无形伪造的情形。

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6．胜诉一方出卖胜诉的民事判决书的，不构成买卖国家机关公文罪。

四、聚众斗殴罪★ 【相关法条】

第二百九十二条 聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：

（一）多次聚众斗殴的；

（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；

（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。

聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

【知识要点】

1．本罪属于必要的共犯。

2．行为内容：多人参与，不要求斗殴双方3人以上；分为“聚众斗”与“聚众殴”（多人殴打一人造成伤害的，为故意伤害罪）；有（不要求双方都有）首要分子。

3．“在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的”，成立本罪的加重情形，不成立聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。

4．“聚众斗殴，致人重伤、死亡的”，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。该规定是法律拟制，即使没有伤害、杀人故意，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。

五、组织、领导、参加黑社会性质组织罪★★ 【相关法条】

第二百九十四条 组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。

境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。

国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。

犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：

（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；

（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；

（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；

（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

【知识要点】

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1．组织、领导、参加黑社会性质的组织本身就成立犯罪（属于实行犯），如果又实施其他犯罪的（例如故意伤害、贩卖毒品、强迫卖淫的等等），数罪并罚。

2．对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。

六、赌博罪★★ 【相关法条】

第三百零三条第一款 以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

【知识要点】

1．设置圈套诱骗他人获取数额较大的钱财，成立诈骗罪。如果该行为人的其他赌博行为己构成赌博罪，则应将赌博罪与诈骗罪实行并罚。

2．单纯参加赌博的、单纯出于娱乐而参加赌博的或者打赌的不成立赌博罪。

普通罪名： 【相关法条】

第二百八十条 伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

一、盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪

二、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪 三、伪造、变造居民身份证罪 四、非法获取国家秘密罪 【相关法条】

第二百八十二条第一款 以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

五、非法侵入计算机信息系统罪 【相关法条】

第二百八十五条第一款 违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第三款 提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。

六、破坏计算机信息系统罪 【相关法条】

第二百八十六条 违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。

违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、

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修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。

故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。

第二百八十七条 利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。

七、聚众扰乱社会秩序罪 【相关法条】

第二百九十条第一款 聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

八、聚众冲击国家机关罪 【相关法条】

第二百九十条第二款 聚众冲击国家机关，致使国家机关工作无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处五年以上十年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

九、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪 【相关法条】

第二百九十一条 聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

十、编造、故意传播虚假恐怖信息罪 【相关法条】

第二百九十一条之一 故意编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处5年以上有期徒刑。

十一、寻衅滋事罪 【相关法条】

第二百九十三条 有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）随意殴打他人，情节恶劣的；

（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。

十二、包庇、纵容黑社会性质组织罪

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【相关法条】

第三款 国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。

十三、传授犯罪方法罪 【相关法条】

第二百九十五条 传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”

十四、聚众淫乱罪 【相关法条】

第三百零一条 聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。

十五、引诱未成年人聚众淫乱罪

十六、盗窃、侮辱尸体罪 【相关法条】

第三百零二条 盗窃、侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

十七、开设赌场罪 【相关法条】

第三百零三条第二款 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第二节 妨害司法罪

重点罪名： 一、伪证罪★★ 【相关法条】

第三百零五条 在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

【知识要点】

1．行为主体：证人（广义的证人，包括被害人）、鉴定人、记录人、翻译人。犯罪嫌疑人、被告人教唆证人等为自己作伪证的，不认定为伪证罪的共犯，属于没有期待可能性的行为。

2．伪证行为：作虚假的证明、鉴定、记录、翻译。陈述内容如果违反证人的记忆与实际体验，但符合客观事实，不可能妨害司法活动，不成立伪证罪。

3．伪证故意：陈述内容如果符合证人的记忆与实际体验，但与客观事实不相符合，由

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于行为人没有伪证罪的故意，不成立伪证罪。同理，鉴定人因技术不高作了错误鉴定、记录人因粗心大意错记漏记、翻译人因水平较低而错译漏译的，均不成立本罪。

4．时空环境：在刑事诉讼中，即在立案侦查后、审判终结前的过程中作伪证。在诉讼前作假证明包庇犯罪人的，成立包庇罪；在诉讼前作虚假告发，意图使他人受刑事追究的，成立诬告陷害罪。

5．想象竞合：行为人诬告他人犯罪，引起了司法机关的追诉活动后，在刑事诉讼中又作伪证的，从一重罪处罚。

二、帮助毁灭、伪造证据罪★★★ 【相关法条】

第三百零七条第二款 帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第三款 司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。

【知识要点】

1．行为对象：“证据”，即他人作为当事人的案件的证据。毁灭、伪造自己是当事人的案件的证据的，缺乏期待可能性，不成立犯罪。

（1）当行为人与其他人均为案件当事人时，如果行为人所毁灭、伪造的证据在客观上仅对（或者主要对）其他当事人起作用，或者行为人主观上专门（或者主要）为了其他人而毁灭、伪造证据，则由于存在期待可能性，应认定为毁灭、伪造其他当事人的证据。

（2）行为人所毁灭、伪造的证据，原则上仅限于刑事诉讼证据。 （3）行为人所毁灭、伪造的证据，包括证据与证据资料（扩大解释）。

（4）隐匿证人与被害人的，或者迫使证人、被害人改变证言的，成立妨害作证罪。 2.行为内容：“帮助当事人毁灭、伪造证据。”

（1） “帮助”：属于实行行为，不同于共犯中的帮助行为。 下列行为都属于帮助毁灭、伪造证据的行为： ①行为人单独为当事人毁灭、伪造证据的。

②行为人与当事人共同毁灭、伪造证据的（行为人与当事人不成立共犯）。

③行为人为当事人毁灭、伪造证据提供各种便利条件的（行为人不是帮助犯，而是正犯）。 ④行为人唆使当事人毁灭、伪造证据（行为人不是教唆犯，而是正犯）。 注意：

第一，当事人教唆第三者为自己（当事人）毁灭、伪造证据的，第三者接受教唆实施了毁灭、伪造证据行为的，成立帮助毁灭、伪造证据罪。当事人教唆他人为自己毁灭、伪造证据的，不成立犯罪。

第二，辩护人或者诉讼代理人在刑事诉讼中帮助当事人毁灭、伪造证据的，应认定为辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪。

（2）“毁灭”证据：妨碍证据显现、使证据的价值减少、消失的一切行为。隐匿证据属于毁灭证据。

（3）“伪造”证据：制作出不真实的证据。变造证据属于伪造证据。

（4）时空环境：帮助当事人毁灭、伪造证据的行为，既可以发生在诉讼过程中，也可以发生在诉讼活动开始之前。

注意：刑事案件中，帮助毁灭、伪造证据罪的成立，不以当事人的行为构成犯罪为前提，但要求当事人的行为具有犯罪的嫌疑。

3．违法阻却事由：刑事诉讼中，即使经过犯罪嫌疑人同意，帮助其毁灭无罪证据或者

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伪造不利于犯罪嫌疑人的证据，妨害了刑事司法的客观公正性，成立帮助毁灭证据罪。

4.责任要件：故意。

（1）非目的犯：不要求行为人具有使当事人逃避或减轻法律责任的目的。

（2）在帮助当事人伪造证据的场合，行为人必须具有使用证据的意思，即具有将证据交付当事人或者司法机关，使伪造的证据在诉讼中发挥作用的意思。

5．成立本罪，以情节严重为前提。 6．司法工作人员犯本罪的，从重处罚。

三、窝藏、包庇罪★★★★ 【相关法条】

第三百一十条 明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。

【知识要点】

1.行为对象：“犯罪的人”，应从一般意义上理解，而不能从“无罪推定”的角度解释。 （1）“犯罪嫌疑人、被告人”：已被公安、司法机关依法作为犯罪嫌疑人、被告人而成为侦查、起诉对象的人，即使事后被法院认定无罪的，属于“犯罪的人”。

（2）“实际犯罪人”：暂时没有被司法机关作为犯罪嫌疑人，但实施了犯罪行为，将被公安、司法机关作为犯罪嫌疑人、被告人而成为侦查、起诉对象的人，属于“犯罪的人”。

（3）“不法行为人”：实施了符合客观构成要件的违法行为但没有达到法定年龄、不具有责任能力的人，属于“犯罪的人”。但如果行为人确定、案件事实清楚，公安、司法机关不可能介人刑事司法活动，对这类“犯罪的人”实施所谓窝藏、包庇的行为，不成立犯罪。

2.行为内容：窝藏、包庇犯罪的人。

（1）窝藏：“为犯罪的人提供隐藏处所、财物”与“帮助其逃匿”不是手段行为与目的行为的关系，前者应是例示或者列举，后者是本质要求。

注意：

第一，取保候审的保证人与被告人串通，协助被告人逃匿，构成犯罪的，成立窝藏罪。 第二，“帮助”：属于实行行为，而非共犯中的帮助行为。

案例：犯罪人没有打算逃匿，也没有逃匿行为，但行为人使犯罪人昏迷后将其送至外地的，或者劝诱、迫使犯罪人逃匿的，属于“帮助其逃匿”。

（2）包庇：向公安、司法机关提供虚假证明掩盖犯罪的人。

注意：在司法机关追捕的过程中，行为人出于某种特殊原因为了使犯罪人逃匿，而自己冒充犯罪的人向司法机关投案或者实施其他使司法机关误认为自己为犯罪人的行为的，成立包庇罪。

3．责任要件：故意，即明知是犯罪的人而实施窝藏、包庇行为。在开始实施窝藏、包庇行为时不明知是犯罪人，但发现对方是犯罪人后仍然继续实施窝藏、包庇行为的，也成立本罪。

4．责任阻却事由：

（1）犯罪的人自己窝藏、逃匿的，缺乏期待可能性，不成立本罪。犯罪的人教唆他人对自己实施窝藏、包庇罪时，不成立本罪，但他人成立窝藏、包庇罪。

（2）对犯罪人的近亲属实施的窝藏、包庇行为，缺乏期待可能性，不以本罪论处。即使构成犯罪的，也应从宽处罚。

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5．窝藏、包庇罪的认定

（1）法律拟制：旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，成立窝藏、包庇罪。但对于公安机关查处其他不构成犯罪的行为时，为被查处者通风报信的，不成立犯罪。

（2）行为方式：单纯的知情不举或者单纯不提供证言的，不构成窝藏、包庇罪；如果拒不提供间谍犯罪证据，则成立拒绝提供间谍犯罪证据罪。

（3）共犯问题：如果行为人事前与犯罪人通谋，商定待犯罪人实行犯罪后予以窝藏、包庇的，则成立共同犯罪。这种情况下，即使共同犯罪所犯之罪的法定刑低于窝藏、包庇罪的法定刑，也应以共同犯罪论处。

（4）想象竞合：一个行为同时触犯包庇罪与伪证罪，按想象竞合犯处理；伪造无罪、罪轻证据并向公安、司法机关出示的行为，同时触犯了包庇罪与帮助伪造证据罪，按想象竞合犯处理。

（5）犯罪界限：

其一，包庇毒品犯罪分子罪：包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的。 其二，包庇、纵容黑社会性质组织罪：国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织的。 其三，帮助犯罪分子逃避处罚罪：有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的。

其三，窝藏、包庇罪：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的。

四、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪★★★★ 【相关法条】

第三百一十二条 明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

【知识要点】

1．行为主体：本犯（包括共犯）以外的人，即本犯不构成赃物犯罪。

案例1：甲教唆乙实施盗窃行为，乙盗窃财物后，甲又窝藏乙所盗窃的财物的，甲只成立盗窃罪，而不成立赃物罪。

案例2：（2011年卷2第17题）下列哪一选项的行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处？ A．甲用受贿所得1000万元购买了一处别墅

B．乙明知是他人用于抢劫的汽车而更改车身颜色 C．丙与抢劫犯事前通谋后代为销售抢劫财物

D．丁明知是他人盗窃的汽车而为其提供伪造的机动车来历凭证

本题正确答案为D。甲只成立受贿罪，之后购买别墅的行为不成立犯罪，属于不可罚的事后行为；乙成立帮助毁灭证据罪，因为乙是改变他人犯罪工具的颜色；丙成立抢劫罪的共犯，因为丙与抢劫犯事先通谋；丁明知是他人犯罪所得而加以掩饰、隐瞒，其行为成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

2．行为对象：他人犯罪所得及其产生的收益。

（1）“犯罪所得”：犯罪所得的赃物（狭义的赃物），即通过犯罪行为所获得的财物，犯罪工具不是赃物。其中的“犯罪”是指可能获取财物的犯罪（不限于财产犯罪、经济犯罪），

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但伪造的货币、制造的毒品等，不属于本罪的赃物（持有者可能成立持有假币罪、非法持有毒品罪）。

注意区别以下犯罪：持有假币罪，非法持有枪支、弹药罪，非法持有毒品罪，窝藏、隐瞒、转移毒品、毒赃罪。

（2）犯罪所得产生的收益：利用犯罪所得的赃物获得的利益（广义的赃物），如贿赂存入银行后所获得的利息，利用走私犯罪所得投资房地产所获取的利润。

（3）犯罪所得及其产生的收益，应限于财物与财产性利益：窝藏被拐卖的妇女、儿童的，不属于窝藏犯罪所得；窝藏盗窃得来的尸体的，属于窝藏赃物。

（4）存在“他人的犯罪”：

其一，没有刑事责任能力的本犯，实施符合客观构成要件的违法行为（如盗窃）所取得的财物，属于“犯罪”所得；但窝藏等行为不可能妨害刑事司法活动的，不成立犯罪。

其二，行为没有达到司法解释所要求的数额的，不能认定为犯罪所得。但行为成立值得处罚的未遂犯的，其获取的部分财物属于犯罪所得。

其三，数人单独普通盗窃均未达到数额较大标准，但窝藏者总共窝藏的数额超过盗窃罪数额较大起点的，不属于窝藏犯罪所得。如本犯成立值得处罚的未遂犯，则窝藏者成立本罪。如果窝藏、转移入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的财物（本犯成立犯罪）的，成立本罪。

其四，犯罪人取得赃物后死亡的，该赃物仍然属于“犯罪所得”。

其五，所盗财物通过改装等与原物丧失了同一性的，本犯赃物销售后所得到的现金，本犯将所盗的一种货币兑换成另一种货币的，属于犯罪所得“产生的收益”。

（5）他人的犯罪应当是已经既遂或者虽然未遂但已经终结的犯罪。行为人在本犯既遂前故意参与的，成立共同犯罪。

案例1：甲得知乙受委托占有丙的财物，乙与甲共谋将该财物出卖给他人的，乙与甲构成侵占罪的共犯。

案例2：甲不法处分自己占有的他人财物，乙在明知的情况下而购买的，甲、乙不成立共犯，乙可能成立赃物罪。

3．行为内容：窝藏、转移、收购、代为销售等掩饰、隐瞒赃物的行为。采用任何方法，使司法机关难以发现赃物或者难以分辨赃物性质的，均有可能构成本罪。

司法解释：明知是盗窃、抢劫、诈骗等犯罪所得的机动车而予以窝藏、转移、买卖、介绍买卖、典当、拍卖、抵押、用其抵债的，或者拆解、拼装、组装的，或者修改发动机号、车辆识别代号的，或者更改车身颜色或者车辆外形的，或者提供或出售机动车来历凭证万整车合格证、号牌以及有关机动车的其他证明和凭证的，或者提供或出售伪造、变造的机动车来历凭证、整车合格证、号牌以及有关机动车的其他证明和凭证的，应以本罪论处。

4．责任要件：故意。行为人不知是赃物而保管的，不成立犯罪；但知道真相后继续保管的，成立本罪。如果行为人事前与本犯通谋，就事后窝藏、转移、收购、代为销售、掩饰、隐瞒犯罪赃物达成合意的，则以共同犯罪论处。

司法解释：“明知”包括已经知道与应当知道。明知是赃物，包括明知肯定是赃物与明知可能是赃物（赃物罪可以是间接故意犯罪）。

5．掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与洗钱罪：

洗钱罪只限于掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质行为。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪包括对其他犯罪所得及其产生收益的掩饰与隐瞒。洗钱罪包括各种掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是对犯罪所得及其产生的收益本身的掩饰与隐瞒。在一个行为同时触

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犯本罪与洗钱罪的情况下，属于想象竞合犯，应以重罪洗钱罪论处。

6．行为人将替本犯窝藏的赃物据为己有的，构成赃物犯罪，不成立侵占罪。诈骗他人犯罪所得赃物的，成立诈骗罪。

案例1：甲将自己的盗窃的赃物隐瞒真相向乙出售的。 案例2：代为销售赃物的甲，隐瞒真相向乙出售赃物的。 案例3：甲明知是他人犯罪的赃物而购买的。

学说一：否认赃物的善意取得，即所有权人有权追回赃物（《物权法》没有明确规定善意取得）。

学说二：承认赃物的善意取得，即不追缴善意取得的赃物（司法解释规定的内容）。 结论：

（1）根据学说一，案例1中甲成立盗窃罪与诈骗罪；案例2中甲成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪与诈骗罪，属于想象竞合犯，择一重罪处罚；案例3中甲成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，出卖者不成立诈骗罪。

（2）根据学说二，案例1、2中的甲不成立诈骗罪，案例3中甲成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，出卖者不成立诈骗罪。

五、脱逃罪★★ 【相关法条】

第三百一十六条第一款 依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

【知识要点】

1．真正的身份犯：依法被关押的罪犯（已决犯）、被告人与犯罪嫌疑人（未决犯）。 （1）未被关押的罪犯、被告人与犯罪嫌疑人，不是本罪主体。未被关押的人可以成立本罪的共犯（教唆犯或者帮助犯）。

（2）确实无罪的人单纯脱逃的，不认定为脱逃罪（紧急避险或者没有期待可能性）；但采用暴力等方式脱逃构成犯罪的，也应从轻处罚。

2．行为方式：没有限制，包含不作为的方式。

案例：受到监狱（包括劳改农场等监管机构）奖励，节假日获回家的罪犯，故意不在规定时间返回监狱，采取逃往外地等方式逃避入狱的，成立不作为方式的脱逃罪。

3．责任要素：故意，且出于逃避监管机关的监管的目的。但不要求永久性或长期性逃避监管的目的，出于一时性逃避劳动改造的目的而脱逃的，也成立本罪。

案例：在劳改农场服刑的罪犯，为了在某段艰苦时间逃避执行机关的监管，逃离半个月后又回到该劳改农场的，成立脱逃罪。

4．既遂标准：行为人摆脱了监管机关与监管人员的实力支配（控制）时，成立脱逃罪的既遂。行为人逃出关押场所后，只要明显处于被监管人员追捕的过程中，就应认定为脱逃未遂。

普通罪名： 一、妨害作证罪 【相关法条】

第三百零七条 以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

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二、拒不执行判决、裁定罪 【相关法条】

第三百一十三条 对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。

三、非法处置查封、扣押、冻结的财产罪 【相关法条】

第三百一十四条 隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。

四、破坏监管秩序罪 【相关法条】

第三百一十五条 依法被关押的罪犯，有下列破坏监管秩序行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑： （一）殴打监管人员的；

（二）组织其他被监管人破坏监管秩序的； （三）聚众闹事，扰乱正常监管秩序的；

（四）殴打、体罚或者指使他人殴打、体罚其他被监管人的。

第三节 妨害国（边）境管理罪

重点罪名：

一、组织他人偷越国(边)境罪★★★ 【相关法条】

第三百一十八条 组织他人偷越国（边）境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；

（二）多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的； （三）造成被组织人重伤、死亡的； （四）剥夺或者限制被组织人人身自由的； （五）以暴力、威胁方法抗拒检查的； （六）违法所得数额巨大的； （七）有其他特别严重情节的。

犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

【知识要点】

1．“组织他人偷越国(边)境”：是指领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等。组织者既可以只是组织他人偷越国（边）境而自己并不偷越，也可以组织他人与自己共同偷越国（边）境。

注意：成立本罪以被组织者的行为属于偷越国（边）境为前提。

2．加重情节：过失导致被组织人重伤、死亡的，剥夺（或者限制）被组织人人身自由的，以暴力、威胁方法抗拒检查的，属于本罪的加重情形，不再认定为过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、非法拘禁罪、妨害公务罪等。

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3．罪数问题：在犯本罪的过程中，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

二、运送他人偷越国(边)境罪★★★ 【相关法条】

第三百二十一条 运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： （一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；

（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的； （三）违法所得数额巨大的； （四）有其他特别严重情节的。

在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

【知识要点】

1．“组织”与“运送”的关系：组织行为可以包含“运送”的环节，如果被组织者与被运送者具有同一性，只定组织他人偷越国(边)境罪一罪；否则，数罪并罚。

2．加重情节：在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，属于本罪的加重情节，不再认定为过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、妨害公务罪。

3．罪数问题：在犯本罪的过程中，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

普通罪名：

一、骗取出境证件罪 【相关法条】

第三百一十九条 以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的，处三年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

【知识要点】

1．“为组织他人偷越国(边)境使用的”：属于责任要素中目的的内容。只要行为人出于为组织他人偷越国（边）境的目的，骗取了护照、签证等出境证件的，即使实际上还没有用于组织他人偷越国（边）境，也成立本罪。

2．骗取出境证件罪的成立有两个前提：有现实的或者可能的组织者，以及现实的或者可能的被组织者的行为具有偷越国（边）境性质，否则，不成立本罪。

案例1：甲通过伪造中小学校印章、中小学生的成绩单，为中小学生去国外就读骗取签证的，成立伪造事业单位印章罪。

案例2：赵某为某公司经理，为了营利，超出经营范围为他人办理签证。赵某制作虚假公司文书，证明7名出境人员为其公司人员，并出具财产（担保）证明，为7名出境人员办理旅游签证，使7名人员得以出境。赵某不成立任何犯罪。

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3．实行行为：为组织他人偷越国(边)境使用而骗取出境证件的行为是本罪的实行行为。

二、提供伪造、变造的出入境证件罪 【相关法条】

第三百二十条 为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件，或者出售护照、签证等出入境证件的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

【知识要点】

1．提供伪造、变造的出入境证件的行为属于实行行为，而非帮助行为。

2．行为人伪造出入境证件后又提供（包括有偿提供和无偿提供）给他人的，应从一重罪处罚；如果出售出入境证件的，同时触犯非法买卖国家机关证件罪与本罪，属于想象竞合犯，择一重罪处罚。

注意：出售出入境证件罪没有列入考试范围。

三、偷越国(边)境罪 【相关法条】

第三百二十二条 违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

【知识要点】

1．走私犯偷越国（边）境的，按走私罪处理，不成立本罪。

2．国家机关工作人员或者掌握国家秘密的国家工作人员偷越国边（境）叛逃的，以叛逃罪论处，不成立本罪。

第四节 妨害文物管理罪

重点罪名

一、倒卖文物罪★★ 【相关法条】

第三百二十六条 以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

【知识要点】

1．“倒卖”：低价买进高价卖出或者转手贩卖文物（国家禁止经营的文物）。 注意：盗窃文物再出售的，不属于“倒卖”，只成立盗窃罪。

2．将珍贵文物倒卖给外国人的，触犯本罪与非法向外国人出售珍贵文物罪，择一重处罚。

二、盗掘古文化遗址、古墓葬罪★★ 【相关法条】

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第三百二十八条 盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；

（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子； （三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；

（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。 盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。

【知识要点】

1．行为人在盗掘古文化遗址、古墓葬的过程中，造成古文化遗址、古墓葬中的珍贵文物等毁坏的，成立盗掘古文化遗迹、古墓葬罪的加重情形。但在盗掘古文化遗址、古墓葬后，故意毁坏古文化遗址、古墓葬中的珍贵文物或者名胜古迹的，则应实行数罪并罚。

2．行为人盗掘古文化遗址、古墓葬后，将其中的文物非法据为己有的，仍以盗掘古文化遗址、古墓葬罪论处。

案例：（2010年卷二第63题）甲盗掘国家重点保护的古墓葬，窃取大量珍贵文物，并将部分文物偷偷运往境外出售牟利。司法机关发现后，甲为毁灭罪证将剩余珍贵文物损毁。关于本案，下列哪些选项是错误的？

A．运往境外出售与损毁文物，属于不可罚的事后行为，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪论处

B．损毁文物是为自己毁灭证据的行为，不成立犯罪，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪、走私文物罪论处

C．盗窃文物是盗掘古墓葬罪的法定刑升格条件，对甲应以盗掘古墓葬罪、走私文物罪、故意损毁文物罪论处

D．盗掘古墓葬罪的成立不以盗窃文物为前提，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪、走私文物罪、故意损毁文物罪论处

本题正确答案为ABD。甲将文物运往境外出售与损毁文物的行为侵犯了新的法益，对行为人也具有不实施犯罪行为的期待可能性，所以不属于不可罚的事后行为。而且损毁文物的行为也不是在盗掘古墓葬的过程中损毁的，所以，对甲应以走私文物罪、故意毁损文物罪与盗掘不墓葬罪进行并罚。盗掘古墓葬的加重情形包含盗窃文物的行为，所以盗窃文物的行为不再单独认定盗窃罪。

普通罪名

一、故意损毁文物罪 【相关法条】

第三百二十四条第一款 故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

二、抢夺、窃取国有档案罪 【相关法条】

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第三百二十九条 抢夺、窃取国家所有的档案的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

第五节 危害公共卫生罪

重点罪名： 一、医疗事故罪★ 【相关法条】

第三百三十五条 医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

【知识要点】

1．“医务人员”：直接从事诊疗护理事务的人员，包括国家、集体医疗单位的医生、护士、药剂人员，以及经主管部门批准开业的个体行医人员，还包括从事医疗管理、后勤服务等人员。

2．“严重不负责任”：是指医务人员在诊疗护理过程中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部们规章和诊疗护理规范、常规，不履行或者不正确履行诊疗护理职责，粗心大意，马虎草率。行为方式可以是作为，也可以是不作为。要求“严重不负责任“的行为与“就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康”的危害结果之间存在因果关系。

3．责任形式：过失。故意造成患者人身伤亡的，按照具体行为性质认定为故意伤害、故意杀人等罪。

4．正确区分医疗事故与其他行为：

（1）医疗技术事故：是指医务人员因技术水平不高、缺乏临床经验等技术上的失误所导致的事故。医疗技术事故不成立医疗事故罪。

（2）医疗意外事故：是指由于医务人员不能预见或者不可抗拒的原因而导致就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的事故。医疗意外事故不成立医疗事故罪。

（3）就诊人或其亲属造成的事故：是指就诊人或者其亲属不配合治疗或者擅自采用其他药物等造成的事故；如果医务人员采取了有效的防范，则不成立医疗事故罪。

（4）一般医疗事故：是指医务人员虽然有不负责任的行为，也造成了一定的危害结果，但没有造成刑法所规定的致人死亡或严重损害人身健康的情况。一般医疗事故不成立医疗事故罪。

（5）要区分直接责任人员与间接责任人员，要分清主要责任人员和次要责任人员，要区分具体实施人员的直接责任与指导人员的直接责任，要分清职责范围与直接责任的关系。

注意：在非职责范围和职责岗位，无偿为人民群众进行诊疗护理活动，或于紧急情况下抢救危重病员而发生失误造成不良后果的，一般不应追究责任。

二、非法行医罪★★★ 【相关法条】

第三百三十六条 未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

【知识要点】

1．行为主体：“未取得医生执业资格的人”。本罪属于消极的身份犯。已经取得医生执业资格的人行医的，即使没有办理其他有关手续，也不成立本罪；但是，具有医生执业资

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格的人，教唆或者帮助没有取得医生执业资格的人非法行医的，成立非法行医罪的共犯(教唆犯或帮助犯)。

具有下列情形之一的，属于“未取得医生执业资格的人非法行医”： （1）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的。 （2）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的。 （3）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的。 （4）未取得乡村医生执业证书，从事医疗活动的。 （5）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

2．行为内容：非法行医，即非法从事诊断、治疗、医务护理工作，属于典型的职业犯（不管非法行医的时间多长，只能认定为一罪）。

不符合行医特征的行为，不成立非法行医罪，应视性质与情节认定为其他犯罪： （1）卖假药、劣药或者以行医为名采取非法手段取得他人财物的，认定为诈骗、盗窃、生产、销售假药、生产、销售劣药等罪。

（2）不具有医生执业资格的人，没有反复、继续实施的意思，偶然为特定人医治疾病的，不成立非法行医罪。

案例：某医院护士甲，没有医生执业资格，但答应同事乙的请求，商定以1500元为乙之子丙戒除毒瘾。甲在没有对丙进行必要的体格检查和并不了解其毒瘾程度的情况下，便照搬其利用工作之便抄下来的一张戒毒处方为丙戒毒。在对丙使用大剂量药品时，丙出现不良反应，后经送医院抢救无效死亡。甲虽然没有医生执业资格，但他并没有反复、继续私自为他人戒毒的意思，客观上也没有反复实施这种行为，故不能认定甲在非法从事医疗业务，因而不构成非法行医罪。对于甲的行为应认定为过失致人死亡罪。

3．被害人的承诺不阻却非法行医的违法性。

4．责任要素：故意，不要求营利的目的（职业犯）。非法行医过失导致患者死亡的，成立结果加重犯。

普通罪名

一、妨害传染病防治罪 【相关法条】

第三百三十条 违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：

（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；

（二）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；

（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；

（四）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。

二、非法组织卖血罪 【相关法条】

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第三百三十三条 非法组织他人出卖血液的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。

三、强迫卖血罪 【相关法条】

第三百三十三条 非法组织他人出卖血液的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。

第六节 破坏环境资源保护罪

【相关法条】

第三百四十六条 单位犯本节第三百三十八条至第三百四十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。 重点罪名

一、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪★ 【相关法条】

第三百四十一条第一款 非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

【知识要点】

1．使用爆炸、投毒、设置电网等危险方法破坏野生动物资源，构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，同时构成刑法第114条或者第115条规定之罪的，择一重罪处罚。

2．实施本罪行为，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，数罪并罚。 3．故意伤害珍贵、濒危野生动物的，应以故意毁坏财物罪论处。

二、盗伐林木罪★★★ 三、滥伐林木罪★ 【相关法条】

第三百四十五条 盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 以牟利为目的，在林区非法收购明知是盗伐、滥伐的林木，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的，从重处罚。 【知识要点】

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1．“盗伐林木”：无证（无权）砍伐林木（要求非法占有目的），侵犯所有权；“滥伐林木”：持证但违规砍伐、侵犯林业管理制度（滥伐属于自己林木的，也可能成立本罪；不要求非法占有目的）。

注意：林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其他林木，数量较大的，以滥伐林木罪论处。

2．盗伐林木罪与盗窃罪：盗伐林木同时触犯盗窃罪的，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。

（1）将国家、集体、他人所有并已经伐倒的树木窃为己有，以及偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。

（2）非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，以盗窃罪定罪处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

3．对于1年内多次盗伐（滥伐）少量林木未经处罚的，累计其盗伐（滥伐）林木的数量，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

5．以牟利为目的，在林区非法收购明知是盗伐、滥伐的林木，情节严重的，成立非法收购盗伐、滥伐的林木罪。

普通罪名

一、污染环境罪 【相关法条】

第三百三十八条 违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

二、非法捕捞水产品罪 【相关法条】

第三百四十条 违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

三、非法狩猎罪 【相关法条】

第三百四十一条第二款 违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

四、非法占用农用地罪 【相关法条】

第三百四十二条 违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第七节 走私、贩卖、运输、制造毒品罪

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重点罪名：

一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪★★★★★ 【相关法条】

第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

第三百五十六条 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。

【知识要点】

1．行为方式：本罪属于选择性罪名。

（1）走私毒品：非法运输、携带、邮寄毒品进出国（边）境的行为。走私毒品的既遂与未遂：陆路输入应当以逾越国境线，使毒品进入国内领域内的时刻为既遂标准。海路、空路输入毒品的，船舶到达本国港口或航空器到达本国领土内时为既遂，否则为未遂。

注意下列行为也属于走私毒品：在国（边）境输入毒品与输出毒品的，对在领海、内海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的毒品的，以及直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的。

（2）贩卖毒品：有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。贩卖毒品罪的既遂与未遂：贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂。

（3）运输毒品：采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品。运输毒品罪的既遂与未遂：行为人为了运输而开始搬运毒品时，是运输毒品罪的着手，由于行为人意志以外的原因不能或没有进入正式的运输状态时为未遂；否则即为既遂。

（4）制造毒品：使用毒品原植物而制作成毒品。制造毒品罪的既遂与未遂：以实际上制造出毒品为既遂标准；着手制造毒品后，没有实际上制造出毒品的，则是制造毒品未遂。

2．犯罪主体：包括自然人和单位。在自然人主体中，已满14周岁不满16周岁具有辨认控制能力的人，可以成为贩卖毒品罪的主体；走私、运输、制造毒品罪的主体必须是已满16周岁，具有辨认控制能力的人。

3．责任要素：故意（过失不能构成本罪），不要求营利的目的。

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（1）行为人必须认识到自己走私、贩卖、运输、制造的是或者可能是毒品，但不要求行为人认识到毒品的名称、化学成分、效用等具体性质。

（2）对毒品种类、名称产生错误认识的，属于具体的事实认识错误，不影响本罪的成立。

（3）行为人故意以非毒品冒充真毒品或者明知是假毒品而贩卖牟利的，应认定为诈骗罪，而非贩卖毒品罪。

案例：甲明知是面粉，对乙谎称是海洛因，交付乙贩卖的，甲构成诈骗罪（间接正犯），乙无罪。

4．认定问题：

（1）对于走私其他货物、物品的，以实际走私的货物、物品的性质认定犯罪，不能认定为走私毒品罪。

（2）行为人在一次走私活动中，既走私毒品又走私其他货物、物品的，应按走私毒品罪和构成的其他走私罪，实行数罪并罚。

（3）行为人在生产、销售的食品中掺入微量毒品的，应视性质与情节，认定为生产、销售有毒、有害食品罪或欺骗他人吸毒罪，不认定为贩卖毒品罪。

（4）有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。

（5）盗窃、抢夺、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪，但不计犯罪数额，根据情节轻重予以定罪量刑。盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪，依法数罪并罚。

5．共犯问题：

（1）以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人有偿提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，应认定为贩卖毒品罪。

（2）明知是走私、贩卖毒品的犯罪人，而向其提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，不管是有偿提供、还是无偿提供，都成立走私、贩卖毒品罪。

6．从重处罚情节

（1）利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

（2）因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，从重处罚。不论前罪何时受处罚，不论判处何种刑罚，不论处刑轻重，对新罪一律从重处罚。

注意：

其一，根据刑法第三百五十六条规定，只要因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，不论是在刑罚执行完毕后，还是在缓刑、假释或者暂予监外执行期间，又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的，都是毒品再犯，应当从重处罚。

其二，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子，在缓刑、假释或者暂予监外执行期间又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的，应当在对其所犯新的毒品犯罪适用刑法第三百五十六条从重处罚的规定确定刑罚后，再依法数罪并罚。

其三，对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。

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二、非法持有毒品罪★★★★ 【相关法条】

第三百四十八条 非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

【知识要点】

1．吸毒者非法持毒，或托购、代购毒品，数量达到相关标准的，定非法持有毒品罪。 2．行为人利用自己的身体、衣服等将毒品从甲地运往乙地的，只有与走私、贩卖、制造有关联的行为，才认定为运输毒品罪。

3．持有毒品：是指行为人对毒品的事实上的支配。

（1）持有具体表现为直接占有、携有、藏有或者以其他方法支配毒品。

（2）持有不要求物理上的握有，只要行为人认识到它的存在，能够对之进行管理或者支配，就是持有。

（3）持有时并不要求行为人是毒品的“所有者”、“占有者”，只要事实上置于行为人支配之下时，行为人即持有毒品。

（4）持有并不要求直接持有，还包括间接持有，例如行为人将毒品委托给第三者保管时，行为人与第三者均持有该毒品。

（5）持有不要求单独持有，二人以上共同持有毒品的，也成立本罪。

（6）持有是一种持续行为，只有当毒品在一定时间内由行为人支配时，才构成持有。 4．责任要素：故意，即行为人必须明知自己持有的是毒品或者可能是毒品，但不要求行为人明确知道毒品的具体种类与数量。

【经典考题116】（2011年卷2第18题）关于非法持有毒品罪，下列哪一选项是正确的？

A．非法持有毒品的，无论数量多少都应当追究刑事责任 B．持有毒品不限于本人持有，包括通过他人持有 C．持有毒品者而非所有者时，必须知道谁是所有者

D．因贩卖而持有毒品的，应当实行数罪并罚

三、非法买卖制毒物品罪★★ 【相关法条】

第三百五十条 违反国家规定，非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的，或者违反国家规定，在境内非法买卖上述物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

【知识要点】

1．时空环境：“买卖”仅限于在境内买卖。

2．共犯问题：明知他人制造毒品而为其提供制毒物品的，以制造毒品罪的共犯论处。

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普通罪名

一、包庇毒品犯罪分子罪

二、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪 【相关法条】

第三百四十九条 包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。

犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

【知识要点】

1．行为对象：刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子及其毒品、毒赃，而非泛指任何毒品犯罪与毒品犯罪分子及其毒赃、毒品。

2．罪数问题：对符合本罪构成要件的行为，不能认定为包庇罪或者窝藏、转移赃物罪；但同时触犯洗钱罪的，属于想象竞合犯。

3．共犯问题：犯本罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。 4．从重情节：缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，从重处罚。

三、非法种植毒品原植物罪 【相关法条】

第三百五十一条 非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除。有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：

（一）种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的； （二）经公安机关处理后又种植的； （三）抗拒铲除的。

非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。

四、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪 五、强迫他人吸毒罪 【相关法条】

第三百五十三条 引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚。

【知识要点】

1．将罂粟壳掺入食品以招揽顾客、吸引回头客，扩大生意，而顾客不知情的，成立欺骗他人吸毒罪。

2．引诱、教唆、欺骗和强迫他人吸毒的行为属于实行行为，而非教唆行为。

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六、容留他人吸毒罪 【相关法条】

第三百五十四条 容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

【知识要点】

1．对于容留他人吸食、注射毒品并出售毒品的，应认定为贩卖毒品罪。 2．房东出租房屋后，发现他人在房屋内吸食、注射毒品的，不成立犯罪。

第八节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪

重点罪名

一、组织卖淫罪、强迫卖淫罪★★★ 【相关法条】

第三百五十八条 组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）组织他人卖淫，情节严重的； （二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的； （三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的； （四）强奸后迫使卖淫的；

（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。

有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

【知识要点】

1．行为对象：“他人”，包括男子在内。

2．组织卖淫与强迫卖淫的关系：对象同一的，成立组织卖淫罪；对象不同一的，数罪并罚。

3．“强奸后迫使卖淫”，是指将强奸行为作为强迫他人卖淫的手段，强奸妇女或者奸淫幼女后，迫使其卖淫。包括：

（1）强奸未遂后和着手实行强奸但中止后迫使卖淫的。 （2）强奸妇女或者奸淫幼女时具有迫使其卖淫的故意的。 （3）强奸妇女或者奸淫幼女后随即产生迫使其卖淫的故意的。 （4）在强奸妇女或者奸淫幼女的机会中产生强迫其卖淫的故意的。 注意：

（1）强奸行为结束后一定时间，才产生强迫其卖淫的故意，进而迫使其卖淫的，应数罪并罚。

（2）行为人强迫妇女仅与自己发生性交，并支付性行为对价的，成立强奸罪，不成立强迫卖淫罪。

5．从重情节：旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人，利用本单位的条件组织、强迫他人卖淫的，从重处罚。

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二、引诱、容留、介绍卖淫罪★★★ 【相关法条】

第三百五十九条 引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

【知识要点】

1．介绍卖淫：在意欲卖淫者与卖淫场所的管理者之间进行介绍的行为。单纯向意欲嫖娼者介绍卖淫场所，而与卖淫者没有任何联络的情况下，不成立介绍卖淫罪。

2．罪数问题：

（1）在组织（强迫）他人卖淫的犯罪活动中，对被组织的人（被强迫的人）有引诱、容留、介绍卖淫行为的，只认定为组织卖淫罪（强迫卖淫罪），不实行数罪并罚。

（2）如果这些行为是对被组织者（被强迫者）以外的其他人实施的，即被组织者（被强迫者）与被引诱、容留、介绍者不具有同一性时，仍应分别定罪，实行数罪并罚。

3．旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人，利用本单位的条件，引诱、容留、介绍他人卖淫的，从重处罚。

三、嫖宿幼女罪★★ 【相关法条】

第三百六十条 明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

【知识要点】

1．嫖宿行为以明知卖淫的对方是或者可能是幼女为前提，否则不能认定为本罪。 2．嫖宿行为以对方主动、自愿卖淫或者基于某种原因正在进行卖淫活动为前提；如果幼女没有卖淫，行为人使用强迫手段与之发生性交的，成立强奸罪。

3．如果幼女被迫在特定场所从事卖淫活动，行为人虽然明知幼女被迫卖淫，但只要其没有实施强迫行为，幼女承诺行为人的嫖宿行为的，依然成立螵宿幼女罪。

4．嫖宿幼女罪与奸淫幼女犯罪（强奸罪）的关系：

学说一：对立理论，即主张两罪属于对立关系，以被害人是否承诺作为区分标准。 学说二：单一理论，即主张两罪不是对立关系，嫖宿幼女的行为也符合奸淫幼女犯罪的构成要件；如果嫖宿幼女同时触犯奸淫幼女犯罪的（尤其是致使幼女重伤、死亡的），属于想象竞合犯，从一重罪处罚处罚。

案例1：甲入住酒店，本想奸淫幼女，却嫖宿幼女的。

案例2：甲入住酒店，让乙帮忙找一幼女供其嫖宿，乙却找了一名并非卖淫的幼女到乙的房间，乙与该幼女发生了性关系的。

案例3：甲入住酒店，与一名幼女发生性关系，事后给了该幼女一部手机，事后不能查明该幼女是否属于卖淫女的。

结论1：按照学说一，案例1中甲没有实施奸淫幼女的行为，要么无罪（客观的未遂论），要么未遂（主观的未遂论）；案例2中甲、乙不成立共犯；案例3中甲无罪。

结论2：按照学说二，案例1中甲成立奸淫幼女犯罪（强奸罪）；案例2中甲、乙成立奸淫幼女犯罪（强奸罪）的共犯；案例3中甲成立奸淫幼女犯罪（强奸罪）。

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普通罪名

一、协助组织卖淫罪

【相关法条】

第三百五十八条第三款 为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

二、引诱幼女卖淫罪

三、传播性病罪

第九节 制作、贩卖、传播淫秽物品罪

重点罪名：

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪★★

【相关法条】

第三百六十三条第一款 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

【知识要点】

以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、通过声讯台传播语音信息的，根据具体实施的行为，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪论处。

1．利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，以传播淫秽物品罪定罪处罚。

2．以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，成立犯罪的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

3．电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，成立犯罪的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

4．明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，成立犯罪的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚。

5．行为人以牟利、传播为目的，从境外走私淫秽物品，然后在境内贩卖、传播走私进境的淫秽物品的，应数罪并罚（侵犯了两个法益，符合两罪的犯罪构成；不存在吸收关系或者类型性的牵连关系）。

普通罪名：

一、传播淫秽物品罪

二、组织播放淫秽音像制品罪 【相关法条】

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第三百六十四条 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。 向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。

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第十六章 贪污贿赂犯罪

第一节 重点罪名

一、贪污罪★★★★★ 【相关法条】

第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

第三百八十三条 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

第三百九十四条 国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

【知识要点】 （一）构成要件：

1．行为主体（真正的身份犯）：国家工作人员。

（1）国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员或者上述机关、单位委派到其他单位的人员，并依照法律从事公务的。

（2）协助人民政府从事行政管理工作的村民委员会等基层组织人员。

（3）通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员的（伪造国家机关公文、证件罪和贪污罪不具有牵连关系，应实行数罪并罚）。

（4）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员（按照司法解释，该规定属于法律拟制，即这种人员仅在贪污罪中视为国家工作人员）。

（5）一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。

2．行为与结果：利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。

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（1）利用职务上的便利：利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进人某些单位等方便条件非法占有公共财物的，不成立贪污罪。

注意：即使行为人利用了职务上的便利，但非法占有的财产并非其主管、管理、经营、经手的财物，也不成立贪污罪。

案例：在甲单位征用土地的过程中，土地管理局的工作人员乙与被征用土地的农民丙相勾结，由丙多报土地上的庄稼数，乙加盖土地管理局的印章予以证实，进而从甲单位多领补偿款的，不成立贪污罪，仅成立诈骗罪。

（2）侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。

1）侵吞：即侵占，指将基于职务占有的公共财物据为己有或者使第三者所有。例如，财会人员收款不入账而据为己有，执法人员将罚没款据为己有，管理人员将自己管理的公共财物变卖后占有所变卖的款项，等等。

注意：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。

【经典考题117】（2008年试卷二第18题）某国有公司出纳甲意图非法占有本人保管的公共财物，但不使用自己手中的钥匙和所知道的密码，而是使用铁棍将自己保管的保险柜打开并取走现金3万元。之后，甲伪造作案现场，声称失窃。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A．甲虽然是国家工作人员，但没有利用职务上的便利，故应认定为盗窃罪 B．甲虽然没有利用职务上的便利，但也不属于将他人占有的财物转移为自己占有，故应认定为侵占罪

C．甲将自己基于职务保管的财物据为己有，应成立贪污罪 D．甲实际上是通过欺骗手段获得财物的，应认定为诈骗罪

2）窃取：违反所有者的意思，利用职务上的便利，以平和方式取得公共财物。 注意：只有当行为人与他人共同占有公共财物时，行为人利用职务上的便利窃取该财物的，才属于贪污罪中的“窃取”。

3）骗取：假借职务上的合法形式，采用欺骗手段，使具有处分权的受骗人产生认识错误，进而取得公共财物。

注意：国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，成立骗取方式的贪污罪。

4）其他手段：除侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务之便的手段，如将公车登记为自己所有，将公款存人自己的私人存折，将公物作为私有物予以支配，将公款赠与他人，将公物变卖等。

注意：“其他手段”不包括单纯毁坏公共财物的行为。 （3）危害结果：非法占有公共财物。 注意：

1）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员成立贪污罪，必须是非法占有了国有财物。

2）不要求单位对公共财物的占有具备合法性。例如，贪污国家机关非法征收的款项的，贪污国有企业收受的回扣的，贪污国有公司合同诈骗所取得的财产的，成立贪污罪。

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3．责任要件：故意，并具有非法占有目的。 （二）贪污罪的认定

1．贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、职务侵占罪在法条上是特别关系：符合贪污罪构成要件的行为也符合盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、职务侵占罪的构成要件，但符合盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、职务侵占罪构成要件的行为，不一定符合贪污罪的构成要件。

注意：公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员共同非法占有单位公共财物的行为应以贪污罪共犯论处。但司法解释的立场：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”

2．在共同贪污中，个人贪污数额，不是泛指整个共同犯罪的数额，也不是指分赃数额，而是指个人应当承担责任的数额。对此，应根据刑法总则关于各共犯人承担责任的原则确定。

3．对于多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。这里的未经处理，是指由于某种原因，既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理的情况。

二、挪用公款罪★★★★ 【相关法条】

第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

【知识要点】

法益是公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性。 （一）违法要素：利用职务上的便利实施挪用行为

1．利用职务上的便利：利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公款或特定款物的便利条件。

2．挪用：未经合法批准或者违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为。行为人使公款脱离单位后，即使尚未使用该公款的，也属于挪用。

3．行为对象：公款，包括挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用。包括挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用的，挪用公有国库券（公款不等于现金）的，挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中的。

4．挪用公款“归个人使用”：

（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的。 （2）以个人名义将公款供其他单位使用的。

（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

注意：“个人决定”是相对于单位决定而言，凡不属于单位决定的就是“个人决定”。“个人利益”，包括不正当利益与正当利益，包括财产性利益与非财产性利益（具体的实际利益，如升学、就业等）。为单位少数人谋取利益的，也属于“谋取个人利益”。

【经典考题118】(2010年卷二第20题)下列哪一情形不属于“挪用公款归个人使用”？ A．国家工作人员甲，将公款借给其弟炒股

B．国家机关工作人员甲，以个人名义将公款借给原工作过的国有企业使用 C．某县工商局长甲，以单位名义将公款借给某公司使用

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D．某国有公司总经理甲，擅自决定以本公司名义将公款借给某国有事业单位使用，以安排其子在该单位就业

5．挪用公款归个人使用的三种类型：

（1）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，以挪用公款5000元至l万元为定罪的数额起点。挪用公款给他人使用，不知道使用人将公款用于非法活动，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人将公款用于非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行非法活动。

（2）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，不受挪用时间和是否归还的限制，在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，以挪用公款l万元至3万元为“数额较大”的起点。

挪用公款存人银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动；所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。

挪用公款归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。

挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。

挪用公款给他人使用，不知道使用人将公款用于营利活动，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人将公款用于营利活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动。

（3）挪用公款归个人使用，数额较大、超过3个月未还的,以挪用公款l万元至3万元为“数额较大”的起点。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过3个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过3个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。

注意以下几个问题：

（1）挪用公款的用途：应根据客观的使用性质予以判断；如果案发时一直没有利用公款的，认定为挪用公款归个人使用。

（2）挪用公款的数额：挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。 （3）行为人挪用公款分别用于非法活动、营利活动与其他活动，用于某项活动的公款数额未达到该项的定罪标准，但挪用公款的总数额达到某项定罪标准的，应该根据构成要件归纳案件事实，即重行为的数额可以计算在轻行为的数额之中，但轻行为的数额不能计算在重行为的数额之中；三个月内归还的数额不能计算在“超过三个月未还”的数额中。

（二）责任要素：故意，如果国家工作人员具有非法占有目的的，则以贪污罪论处。 挪用公款罪与贪污罪不是对立关系，而是包容关系。符合贪污罪构成要件的行为通常也符合挪用公款罪的构成要件。所以，不能说“贪污罪必须具有非法占有目的，挪用公款罪必须不具有非法占有目的”。

对于下列行为，应以贪污罪论处： 1．携带挪用的公款潜逃的。

2．挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以反映在单位财务账目上，且没有归还行为的。

3．截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以反映在单位财务账目上，且没有归还行为的。

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4．有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的。

【经典考题119】（2008年试卷二第92题）国有公司财务人员甲于2007年6月挪用单位救灾款100万元，供自己购买股票，后股价大跌，甲无力归还该款项。2008年1月，甲挪用单位办公经费70万元为自己购买商品房。两周后，甲采取销毁账目的手段，使挪用的办公经费70万元中的50万元难以在单位财务账上反映出来。甲一直未归还上述所有款项。关于甲的行为定性，下列选项正确的是：

A．甲挪用救灾款的行为，不构成挪用特定款物罪

B．甲挪用办公经费的行为构成挪用公款罪，挪用数额为70万元

C．甲挪用办公经费后销毁账目且未归还的行为构成贪污罪，贪污数额为50万元 D．对于甲应当以挪用公款罪、贪污罪实行并罚

（三）共犯与罪数问题：

1．挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。但使用人只是单纯提出、要求借用公款的，不认定为挪用公款罪的共犯。

注意：即使使用人具有诈骗故意的，也不影响国家工作人员成立挪用公款罪。 2．因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，或者挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，数罪并罚。

3．明知他人使用公款进行犯罪活动，而挪用公款给他人使用的，数罪并罚。 案例：明知他人使用公款用于贩卖毒品，而将公款挪用给他人的，成立挪用公款罪的正犯与贩卖毒品罪的帮助犯，数罪并罚。

（四）加重情节：“挪用公款数额巨大不退还的”

即挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的；如果由于某种原因从挪用公款的故意转化为贪污罪的故意，则应认定为贪污罪。

注意：如果有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，转化为贪污罪。

三、受贿罪★★★★★ 【相关法条】

第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

第三百八十六条 对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

第三百八十八条 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

【知识要点】

法益：国家工作人员职务行为的不可收买性（国家工作人员职务行为与财物的不可交换性）。不可收买性包含两个方面的内容：一是职务行为的不可收买性本身；二是国民对职务行为不可收买性的信赖。

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（一）违法要件：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的。

1．身份犯：行为主体是国家工作人员。

（1）协助人民政府从事行政管理工作的村民委员会等基层组织人员。

（2）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后或者离职后收受请托人财物，构成犯罪的。

（3）一般公民与国家工作人员相勾结，伙同受贿的，以受贿罪的共犯论处，如国家工作人员的亲属教唆或者帮助国家工作人员受贿的，成立受贿罪的共犯。

2．贿赂：财物，即具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益，其本质是与国家工作人员的职务行为有关的，作为不正当报酬的利益。

3．受贿方式：

（1）索取或者收受贿赂：索取贿赂包括要求、索要与勒索贿赂；收受贿赂，是指在行贿人主动提供贿赂时，国家工作人员以将该贿赂作为自己的所有物的意思而接收、取得。

注意：索取或者收受贿赂，并不限于行为人将贿赂直接据为己有，而是包括使请托人向第三者提供贿赂的情形。如果第三者知道真相，则成立受贿罪的共犯。

（2）事后受财：国家工作人员事先实施某种职务行为，为他人谋取利益时，没有受贿的故意，事后（在职时）明知他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬而予以收受的，成立受贿罪。

（3）斡旋受贿：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

（4）商业受贿：国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

（5）国家工作人员收受单位财物的，成立受贿罪。

4．“为他人谋取利益”：索取贿赂只需要利用职务上的便利就成立受贿罪，不要求为他人谋取利益。但收受贿赂的只有为他人谋取利益才成立受贿罪。

（1）“为他人谋取利益”是受贿罪的客观构成要件要素，其内容的最低要求是许诺为他人谋取利益。相应地，只要收受了财物就是受贿既遂，而不是待实际上为他人谋取利益之后才是既遂。

（2）许诺行为包括明示和暗示，包括直接对行贿人许诺和通过第三者对行贿人许诺，包括真实和虚假许诺。

（3）虚假许诺构成受贿罪的条件：

其一，收受财物后作虚假许诺的，成立受贿罪；事先作虚假许诺并要求他人交付财物的，则是索取贿赂或者诈骗罪。

其二，许诺的内容与国家工作人员的职务行为相关联；否则构成诈骗罪。

其三，许诺行为导致财物与所许诺的职务行为之间形成了对价关系，使财物成为国家工作人员所许诺的“为他人谋取利益”的不正当报酬。

（4）“为他人谋取利益”中的“利益”，既包括正当利益，也包括不正当利益（一般违法乃至犯罪的利益）。

5．利用职务上的便利：国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为有关。 （1）担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，属于“利用职务之便”为他人谋取利益。

（2）国家工作人员在法律允许的范围内，利用业余时间，以自己的劳动为他人提供某

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种服务，从而获得报酬的（即使事后索要的），不成立受贿罪。

（3）国家工作人员在业余时间，利用职务上的便利为他人谋取利益，进而获得报酬的，成立受贿罪。

（二）责任要件：故意。

行为人主观上具有接受（包括索取）贿赂的意思，即具有将对方提供的财物作为自己的所有物的意思。如果没有接受贿赂的意思，事实上也没有接受的，不成立受贿罪；行为人根本不知道自己收受了财物，或者只是暂时收下，准备交给有关部门处理或者退还给行贿人的，也不成立受贿罪。

（三）受贿罪的认定 1．特殊方式的受贿。

（1）以交易形式受贿：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，或者以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的，或者以其他交易形式非法收受请托人财物的，以受贿论处；受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。上述市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。

（2）收受干股的受贿：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股（未出资而获得的股份）的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿擎息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。

（3）假合作的受贿：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。

（4）假投资的受贿：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

(5）假手赌博的受贿：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：赌博的背景、场合、时间、次数；赌资来源；其他赌博参与者有无事先通谋；输赢钱物的具体情况和金额大小。

（6）安排工作获取薪酬的受贿：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人（即与国家工作人员有近亲属、情妇、情夫以及其他共同利益关系的人）安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。

（7）指使给予他人财物的受贿：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以上述形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处、特定关系人与国家土作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。

（8）收受房屋、汽车等的受贿：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：有无借用的合理事由、是否实际使用、借用时间的长短、有无归还的条件、有无归还的意思表示及行为。

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（9）国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，成立受贿罪。国家工作人员收手请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。

（10）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后（但应限定为在职时），约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入 受贿数额。

2．受贿罪与诈骗罪的界限。

（1）国家工作人员的家属，以通过国家工作人员的职务行为为他人谋取利益之名，欺骗对方，获取财物的，应以诈骗罪论处。

（2）国家工作人员发现他人有求于国家工作人员的职务行为时，声称为他人谋取利益并主动要求对方提供财物，应认定为索取贿赂。

（3）在他人有求于国家工作人员的职务行为时，国家工作人员接受财物后，作出虚假承诺的，应认定为受贿罪。

3．受贿罪的既遂与未遂：索贿即既遂；收受财物即既遂，不考虑财物是否是违禁品。 （1）国家工作人员收受了他人交付的转账支票后，还没有提取现金的，成立受贿既遂。 （2）国家工作人员收受购物卡后，即使还没有购物，成立受贿既遂。 （3）国家工作人员收受贿赂后，将贿赂用于公益事业的，成立受贿既遂。 5．罪数问题：

（1）国家工作人员既可能先收受财物而后实施为他人谋取利益的行为，也可能先实施为他人谋取利益的行为而后收受财物。

（2）国家工作人员所实施的为他人谋取利益的行为构成犯罪时，除刑法有特别规定的以外，应当认定为数罪，实行并罚。

例外情形：“第三百九十九条第四款 司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

四、行贿罪★★★ 【相关法条】

第三百八十九条 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

第三百九十条 对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

【知识要点】

1．“为谋取不正当利益”：属于主观目的。为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物时，即使具有事后索回财物的意思，也不影响行贿罪的成立。

2．“不正当利益”：属于规范的构成要件要素。 3．“给予国家工作人员以财物”：

（1）为了利用国家工作人员的职务行为（包括通过此国家工作人员利用彼国家工作人员的职务行为），主动给予国家工作人员以财物。

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（2）在有求于国家工作人员的职务行为时，由于国家工作人员的索取而给予国家工作人员以财物。但因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿（消极的构成要件要素）。

（3）与国家工作人员约定，以满足自己的要求为条件给予国家工作人员以财物。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

4．共犯类型：行贿罪与受贿罪属于对向犯。

（1）因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的，不是行贿；但国家工作人员的行为仍然是索取贿赂。

（2）为了谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的，不是行贿；但国家工作人员接受财物的行为成立受贿罪。

（3）为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的，构成行贿罪；但国家工作人员没有接受贿赂的故意，立即将财物送交有关部门处理的，不构成受贿罪。

5．行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

【经典考题130】(2007年试卷二第94-97题）甲系某国有公司经理。生意人乙见甲掌管巨额资金，就以小恩小惠拉拢甲。后乙以做生意需要资金为由，劝诱甲出借公款，并与甲共同策划了挪用的方式，还送给甲好处费5万元。甲未经公司董事会决定就将100万元资金借给乙。乙得到巨款以后，告知银行职员丙该款的真实来源，丙为乙提供资金账户，乙随时提款用于贩卖毒品。在甲的催促下，一年后，乙归还30万元，后来就拒绝和甲见面。甲见追回剩余70万元无望，就携带乙归还的30万元潜逃。甲半年内将30万元挥霍一空，走投无路后向司法机关投案，并交代了借公款给乙、接受乙贿赂和携款潜逃的事实，并提供线索协助司法机关将乙捉拿归案。乙归案后主动交待了行贿和司法机关尚未掌握的贩卖毒品的犯罪事实。

第二节 普通罪名

一、利用影响力受贿罪 【相关法条】

第三百八十八条之一第一款 国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第三百八十八条之一第二款 离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

二、单位受贿罪

【相关法条】

第三百八十七条 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收

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受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。

三、私分国有资产罪 【相关法条】

第三百九十六条 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

四、巨额财产来源不明罪 【相关法条】

第三百九十五条第一款 国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。

五、介绍贿赂罪 【相关法条】

第三百九十二条 向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

【经典考题131】（2010年卷二第65题）关于贿赂犯罪，下列哪些选项是错误的？ A．国家工作人员利用职务便利，为请托人谋取利益并收受其财物而构成受贿罪的，请托人当然构成行贿罪

B．因被勒索给予国家工作人员以财物的，当然不构成行贿罪 C．行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚

D．某国家机关利用其职权或地位形成的便利条件，通过其他国家机关的职务行为，为请托人谋取利益，索取请托人财物的，构成单位受贿罪

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第十七章 渎职罪

第一节 重点罪名

一、滥用职权罪★★ 【相关法条】

第三百九十七条 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

【知识要点】 1．滥用职权行为：

（1）超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项； （2）玩弄职权，随心所欲地对事项做出决定或者处理； （3）故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责； （4）以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。

2．犯罪结果：滥用职权行为，只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才成立犯罪。

3．责任要素：故意。

4．法条竞合：“本法另有规定的，依照规定。”国家机关工作人员滥用职权的行为触犯特别法条与普通法条的情形，应按照特别法条优于普通法条的原则认定犯罪，即认定为特别法条规定的犯罪。

例如，监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的行为，实际上也是滥用职权的行为，但由于刑法对此作了特别规定，故对这种行为只能认定为虐待被监管人罪，不能认定为滥用职权罪。

5．想象竞合犯：滥用职权的行为同时触犯故意杀人、故意伤害、侵犯财产等犯罪的构成要件时，属于想象竞合犯，择一重罪处罚。

案例：警察甲逮捕正在哺乳婴儿的犯罪嫌疑人，明知该婴儿无人喂养而置之不理，最后导致婴儿饿死的，甲应成立故意杀人罪。

二、玩忽职守罪★★ 【知识要点】

玩忽职守，是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。

1．责任要素：过失，即应当预见自己玩忽职守的行为可能发生使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。

注意：行为人通常主观上是一种监督过失，主要表现为应当监督直接责任者却没有实施监督行为，导致了结果发生；或者应当确立完备的安全体制、管理体制，却没有确立这种体制，导致了结果发生。

2．法条竞合：刑法除规定了本罪以外，还规定了特殊的玩忽职守犯罪，如司法工作人

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员失职致使在押人脱逃的；由于刑法对该行为作了特别规定，严格适用特别法条优于普通法条的原则，按照特殊法条规定的犯罪定罪处罚。

3．滥用职权罪与玩忽职守罪：二者不是对立关系，而是位阶关系，即可以将故意评价为过失，但不能将过失评价为故意。

案例：国家机关工作人员甲，一次滥用职权行为造成个人财产直接经济损失9万元（滥用职权罪的成立要求直接经济损失10万元），一次玩忽职守行为造成个人财产直接经济损失13万元（玩忽职守罪的成立要求直接经济损失15万元）。

结论：如果主张故意和过失是对立关系，甲不成立犯罪；如果主张故意和过失是位阶关系，则可以将滥用职权行为评价为玩忽职守，成立玩忽职守罪（造成个人经济损失22万元），但不成立滥用职权罪。

4．玩忽职守罪与丢失枪支不报罪：

（1）依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失枪支及时报告，但造成严重后果的，成立玩忽职守罪。

（2）依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，成立丢失枪支不报罪与玩忽职守罪的想象竞合犯，从一重罪处罚。

（3）其他依法配备公务用枪的非国家机关工作人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，成立丢失枪支不报罪。

三、徇私枉法罪★★★★ 【相关法条】

第三百九十九条第一款 司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

第四款 司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

【知识要点】

（一）违法要素：三种行为表现，一种主体。

1．“对明知是无罪的人而使他受追诉”：这里的“追诉”，不要求法律形式上属于追诉，只要实质上属于追诉即可；不要求程序上合法，只要事实上追诉即可；不要求追诉的全部过程，只要进入追诉阶段即可；不要求采取法定的强制措施，只要属于通常的追诉行为即可。例如，行为人明知他人无罪，而将其作为“逃犯”在网上通缉的，成立本罪。

注意：使无罪的人受追诉的行为，不具有剥夺他人自由的性质的，或者通过伪造证据等方式对无罪的人采取强制措施的，成立徇私枉法罪；因证据不足而超期羁押的或者不是为了追诉而非法剥夺他人自由的，成立非法拘禁罪。

2．“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”：这里的“追诉”应是指法定的全部追诉过程与追诉结果。

3．“在刑事审判活动中（包括附带民事诉讼中）故意违背事实和法律作枉法裁判”。 注意：明知是无罪的人而判处死刑立即执行，或者明知是不应当判处死刑的人而判处死刑立即执行的，是徇私枉法罪与故意杀人罪的想象竞合犯，从一重罪论处。

4．身份犯：司法工作人员，即有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。 （1）司法机关专业技术人员，也可以成为本罪主体。

（2）司法机关为了谋取某种利益，集体研究共同犯本罪的，应当依法追究直接负责的

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主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

（3）要求利用具体的职务权限：

①司法工作人员利用具体的职务权限（如承办案件和指示、指挥承办案件），使有罪的人不受追诉或者使重罪轻判的，成立徇私枉法罪。与具体的职务权限无关所实施的包庇行为，成立包庇罪。

②具体承办案件和指示、指挥承办案件的司法工作人员通过毁灭、伪造证据的方法实施枉法行为的，同时触犯了徇私枉法罪与帮助毁灭、伪造证据罪，应认定为想象竞合犯，从一重罪（徇私枉法罪）论处。未具体承办案件和指示、指挥承办案件的司法工作人员，帮助当事人毁灭、伪造证据的，成立帮助毁灭、伪造证据罪。

案例：（2011年卷2第20题）刘某以赵某对其犯故意伤害罪，向法院提起刑事附带民事诉讼。因赵某妹妹曾拒绝本案主审法官王某的求爱，故王某在明知证据不足、指控犯罪不能成立的情况下，毁灭赵某无罪证据，认定赵某构成故意伤害罪，并宣告免予刑罚处罚。对王某的定罪，下列哪一选项是正确的？ A．徇私枉法罪 B．滥用职权罪 C．玩忽职守罪

D．帮助毁灭证据罪 本题正确答案为A。

③司法工作人员与一般公民通谋，承办案件的司法工作人员徇私枉法，一般公民帮助毁灭、伪造证据的，应认定为重罪（徇私枉法罪）的共犯。

（4）一般公民以暴力、威胁、贿买等方法阻止司法工作人员从事勘验、检查，司法工作人员因徇私而不从事勘验、检查，导致有罪证据流失的，或者一般公民以暴力、威胁、贿买等方法指使司法工作人员作虚假勘验笔录、虚假检查笔录，司法工作人员因此而徇私枉法的，司法工作人员构成徇私枉法罪，一般公民构成徇私枉法罪的共犯（教唆犯）。如果司法工作人员没有徇私枉法，对一般公民的行为以妨害作证罪论处。

（5）司法工作人员为了使无罪的人受追诉，或者为了使有罪的人不受追诉，或者为了枉法裁判，阻止证人作证或者指使他人作伪证的，属于想象竞合犯，应定为徇私枉法罪。

（二）责任要素：故意（包括直接故意与间接故意），并具有徇私、徇情动机。 案例1：甲（警察）与犯罪嫌疑人陈某曾是好友，在对陈某采取监视居住期间，故意对其放任不管，导致陈某逃匿，司法机关无法对其追诉。甲成立徇私枉法罪。

案例2：乙（法官）为报复被告人赵某对自己的出言不逊，故意在刑事附带民事判决中加大赵某对被害人的赔偿数额，致使赵某多付10万元。乙成立徇私枉法罪。

案例3：丙（鉴定人）在收取犯罪嫌疑人盛某的钱财后，将被害人的伤情由重伤改为轻伤，导致盛某轻判。丙不成立徇私枉法罪。

案例4：丁（法官）为打击被告人程某，将对程某不起诉的理由从\"证据不足，指控犯罪不能成立\"擅自改为\"可以免除刑罚\"。丁成立徇私枉法罪。

（三）徇私枉法罪与受贿罪：刑法第399条第4款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

1．该款属于特别规定、例外规定。

2．除了刑法第399条第4款的情形之外，对于司法工作人员以及其他国家工作人员收受贿赂而实施其他犯罪的，均应实行数罪并罚。

3．对于这种情形，不能因为受贿罪的最高法定刑高于本罪的法定刑，而一律按受贿罪论处。判断何为重罪，不仅要考虑法定刑，还要考虑行为本身的主要性质与情节。

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案例：行为人徇私枉法的情节特别严重，但收受的财物不满5万元。如果按受贿罪论处，最高只能处10年有期徒刑；如果按徇私枉法罪论处，最高可处15年有期徒刑。

四、私放在押人员罪★★★ 【相关法条】

第四百条第一款 司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

【知识要点】

1．主体身份：司法工作人员，主要是负有监管在押人职责的司法工作人员。 （1）工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的，成立私放在押人员罪。

（2）对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，受委派承担了监管职责的狱医，私放在押人员的，成立私放在押人员罪。

2．犯罪行为：将在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯私自非法释放的行为。

（1）释放对象：被关押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯，不包括被行政拘留、司法拘留以及劳动教养的人员。

（2）行为方式：利用职务上的便利；行为方式既可以是作为也可以是不作为方式。 （3）非法性：没有法律（文书）根据而释放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯。

3．共犯问题：

（1）非司法工作人员帮助在押人员脱逃的，成立脱逃罪的共犯。

（2）司法工作人员帮助在押人员脱逃，但没有利用职务之便的，成立脱逃罪的共犯。 （3）司法工作人员主动私放在押人员时，被释放的在押人员成立脱逃罪，不成立私放在押人员罪的共犯。

（4）在押人员脱逃时，司法工作人员故意不制止、不追捕的，以及在押人员与司法工作人员相勾结，导致在押人员脱离监管的，在押人员成立脱逃罪，司法工作人员成立私放在押人员罪。

（5）侦查、起诉、审判人员利用职务上的便利，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者故意宣告无罪，致使罪犯被释放的，成立徇私枉法罪。

（6）侦查、检察、审判人员，对明知是正在且应继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人，枉法采取取保候审措施的，应认定为徇私枉法罪。

（7）监管人员通过伪造释放证、无罪判决书等释放在押人员的，成立私放在押人员罪。 （8）监管人员擅自对在押人员实行取保候审的，成立私放在押人员罪。

五、徇私舞弊不征、少征税款罪★★ 【相关法条】

第四百零四条 税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。

【知识要点】

1．对于税务机关的工作人员与逃税等犯罪人相勾结的，成立逃税罪与本罪的想象竞合犯，择一重罪处罚（本罪法定刑更高），不能只认定为逃税等罪的共犯。

2．本罪为故意犯罪。过失行为不成立本罪，但可能成立玩忽职守罪。

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第二节 普通罪名

一、故意泄露国家秘密罪 【相关法条】

第三百九十八条 国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。

二、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪 【相关法条】

第四百零六条 国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

三、执行判决、裁定失职罪 四、执行判决、裁定滥用职权罪 【相关法条】

第三百九十九条第三款 在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。

五、失职致使在押人员脱逃罪

【相关法条】

第四百条第二款 司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

六、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪 【相关法条】

第四百零一条 司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

七、放纵走私罪 【相关法条】

第四百一十一条 海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。

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八、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪 【相关法条】

第四百一十六条 对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

九、帮助犯罪分子逃避处罚罪

【相关法条】

第四百一十七条 有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

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第十八章 危害国防利益罪

第一节 重点罪名

一、阻碍军人执行职务罪 【相关法条】

第三百六十八条第一款 以暴力、威胁方法阻碍军人依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

二、破坏武器装备、军事设施、军事通信罪

【相关法条】

第三百六十九条第一款 破坏武器装备、军事设施、军事通信的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；破坏重要武器装备、军事设施、军事通信的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

第二节 普通罪名

一、冒充军人招摇撞骗罪 【相关法条】

第三百七十二条 冒充军人招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

二、盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪

【相关法条】

第三百七十五条 伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

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第十九章 军人违反职责罪

第一节 重点罪名

一、战时自伤罪 【相关法条】

第四百三十四条 战时自伤身体，逃避军事义务的，处三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

二、为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪

【相关法条】

第四百三十一条第二款 为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

第二节 普通罪名

一、投降罪 【相关法条】

第四百二十三条 在战场上贪生怕死，自动放下武器投降敌人的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 投降后为敌人效劳的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

二、盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪 【相关法条】

第四百三十八条 盗窃、抢夺武器装备或者军用物资的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，依照本法第一百二十七条的规定处罚。

第四百五十一条 本章所称战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。

部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。

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附：刑法分则的注意规定与法律拟制

第一节 注意规定★★★★★

注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。

（一）注意规定的设置，并不改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据，也应当依照刑法的相关规定定罪处罚。

例如，刑法第285条与第286条分别规定了非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪，第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法的有关规定定罪处罚。”即使没有这一规定，对上述利用计算机实施的各种犯罪，也应当依照刑法的相关规定定罪处罚。

（二）注意规定只具有提示性，其表述的内容与相关规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处。

例如，刑法第271条第1款规定了职务侵占罪，第2款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”显然，只有当国家工作人员的行为完全符合刑法第382条所规定的贪污罪的犯罪构成时，才能以贪污罪论处。

下述条文属于注意规定：

1．第156条：（走私罪共犯）与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。 2．第183条：（职务侵占罪）保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第271条的规定定罪处罚。

（贪污罪）国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。

3．第184条：（非国家工作人员受贿罪）银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第163条的规定定罪处罚。

（受贿罪）国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚。 4．第185条：（挪用资金罪）商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第272条的规定定罪处罚。

（挪用公款罪）国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第384条的规定定罪处罚。

5．第198条第4款：（保险诈骗罪共犯）保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。

6．第234条之一第2款与第3款：（故意伤害罪与故意杀人罪）未经本人同意摘取其器

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官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。

（盗窃、侮辱尸体罪）违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第302条的规定定罪处罚。

7．第242条第1款：（妨害公务罪）以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，依照本法第277条的规定定罪处罚。

8．第248条第2款：监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。

9．第253条第2款：犯前款罪（私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪）而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。

10．第265条：（盗窃罪）以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

11．第272条第2款：（挪用公款罪）国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第384条的规定定罪处罚。

12．刑法分则关于“明知”的规定，基本属于注意规定，即提醒司法工作人员注意。即使没有“明知”的规定，也应根据总则关于故意的规定，确定必须明知的事实。

13．第300条第3款：（强奸罪、诈骗罪）组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。

14．第310条：（窝藏、包庇罪）明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。

15．第349条第3款：犯前两款罪（包庇毒品犯罪分子罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪），事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

16．第350条第2款：明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品（制毒物品）的，以制造毒品罪的共犯论处。

17．第382条第3款：与前两款所列人员（国家工作人员与受委托管理、经营国有财产的人员）勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

18．第385条第2款：（受贿罪）国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。即仍然要求国家工作人员利用职务之便。

19．第389条第2款：（行贿罪）在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。即仍然要求行贿者为谋取不正当利益。

20．第394条：（贪污罪）国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。即要求国家工作人员利用职务之便。

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第二节 法律拟制★★★★★

法律拟制（或法定拟制），是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。据此，即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。

例如，刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”该条规定的行为原本并不符合刑法第263条的构成要件，但第269条对该行为赋予与抢劫罪相同的法律效果；如果没有第269条的规定，对上述行为就不能以抢劫罪论处，而只能对前一阶段的行为分别认定为盗窃、诈骗、抢夺罪，对后一阶段的行为视性质与情节认定为故意杀人罪、故意伤害罪，或者仅视为前罪的量刑情节。

再如，刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”携带凶器抢夺与刑法第263条规定的抢劫罪在事实上并不完全相同，或者说，携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件，但立法者将该行为赋予与抢劫罪相同的法律效果。如果没有刑法第267条第2款的法律拟制，对于单纯携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪，而不能认定为抢劫罪。

下述条文属于法律拟制：

1．第238条第2款后段：（非法拘禁）使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

2．第241条第5款：（拐卖妇女、儿童罪）收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。

3．第247、248条：（刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人）致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

4．第289条：（故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪）聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第263条的规定定罪处罚。 5．第292条第2款：（故意伤害罪、故意杀人罪）聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。

6．第362条：（包庇罪）旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第310条的规定定罪处罚。

7．第382条第2款：（贪污罪）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。按照司法解释的立场，该条文属于法律拟制。

特别提请注意第196条第三款：（盗窃罪）盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。该规定具有双重属性：盗窃信用卡在自动取款机（ATM机）上取款的，本来就成立盗窃罪，在这个意义上，该条文属于注意规定；盗窃信用卡对人使用骗取财物的，本来成立信用卡诈骗罪，但法条将其认定为盗窃罪，在这个意义上，该条文属于法律拟制。

【经典考题86】（2011年试卷二第58题）关于《刑法》分则条文的理解，下列哪些选项是错误的？

A．即使没有《刑法》第二百六十九条的规定，对于犯盗窃罪，为毁灭罪证而当场使用暴力的行为，也要认定为抢劫罪

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B．即使没有《刑法》第二百六十七条第二款的规定，对于携带凶器抢夺的行为也应认定为抢劫罪

C．即使没有《刑法》第一百九十六条第三款的规定，对于盗窃信用卡并在ATM取款的行为，也能认定为盗窃罪

D．即使没有《刑法》第一百九十八条第四款的规定，对于保险事故的鉴定人故意提供虚假的证明文件为他人实施保险诈骗提供条件的，也应当认定为保险诈骗罪的共犯

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