第21卷第2期 吉林公安高等专科学校学报 Journal ofJilin Public Security Academy VO1.21 NO.2 April,2006 2006年4月 赌博的犯罪化与非犯罪化 兼论我国刑法对赌博的立场抉择 战立伟 (苏州大学,江苏苏州215006) 摘 要:赌博应犯罪化抑或非犯罪化,一直存在较大的争议,其实“赌博犯罪化”与“赌博非犯罪化” 并非是非此即彼的截然对立,对赌博完全地犯罪化和全面地非犯罪化都有失偏颇。采取“限制性地犯罪化” 立场,将赌博区分为犯罪与非罪,一方面基于人性的需要和刑事政策的考虑将轻微的赌博行为非犯罪化, 另一方面根据维持秩序的要求对具有严重危害的赌博行为予以犯罪化,可谓一种相对合理的立场抉择。 关键词:赌博;犯罪化;非犯罪化 中图分类号:D9 l4 文献标识码:A 文章编号:1671—0541(2006)02—0099—05 所谓赌博,指拿财物下注比输赢的活动。【1] 场。有些国家更是在犯罪化与非犯罪化中间左右不 赌博活动一般具有两个特点:一是输赢是具有偶 定,甚至在二者间反复徘徊,比如美国对于赌博 然性的,胜负结果取决于偶然因素,结果已经确 就先后采取了“禁赌一容忍—低度管理一高度管理 定的不能称为赌博;二是赌博的标的物是财物, 这里的“财物”应作广义的理解,包括金钱、物 品和财产性利益。 一积极参与竞争”的政策,立场变化不定。 在赌博这一问题上,肯定“犯罪化”者与赞 成“非罪化”者皆有其一定的理由和根据。究竟 “犯罪化”与“非犯罪化”是刑法改革与发 应对赌博犯罪还是非犯罪化,成为了一个颇具争议 展过程中相对立存在的两股刑事政策潮流,对于刑 的问题,对此应如何抉择成为困扰刑法理论和实践 事立法和刑事司法具有重要的指导意义。针对赌博 的重大问题,值得我们认真研究和探讨。 问题,虽然各国的具体规定存在一定的差异,但 是从立场上看主要是“犯罪化”和“非犯罪化” 化或者予以非犯罪化,理论上存在较大的争议, 一、赌博“非犯罪化”的根据及实践 非犯罪化(Decriminalization)是指“将 的立场选择问题。赌博有利有弊,是否将之犯罪 迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪,停 止对其处罚。”可以说,非犯罪化是在价值多元 现实中世界各国对于赌博态度也各不相同。赌博之 化和宽容社会理念的指导下,立足于刑法谦抑主义 “利”在于其具有一定的娱乐性、迎合了人类投 立场,为纠正过剩的犯罪化倾向而发起的运动。 机之天性,加之“无被害人犯罪”理沦和“非 认为赌博应予以“非犯罪化”的理由概括起 犯罪化”思潮的影响,以摩洛哥为首一些国家和 来主要有:一是人们赌博是基于一种侥幸心理, 地区对之持容忍、放任态度,甚至将赌博作为主 而侥幸心理乃人之本性,难以用刑法加以抑制。 要的经济产业大力扶持。赌博之“弊”在于赌博 有学者指出:“人类好赌,亦出白天性,自古以 违反道德风俗和社会价值观念,引发纠纷和犯罪, 来即已存在,与其禁而不绝,减低法律威信,不 所以一些国家和地区对之加以严厉禁止,比如日 如另辟蹊径,善加疏导,使入于正途,故近年有 本、德国等就明确规定了赌博罪,坚持犯罪化立 学者及社会人士主张应与非犯罪化者,其说不能谓 收稿日期:2 0 0 6—2—2 6 作者简介:战立伟(1 9 8 1一)男,苏州大学刑法学硕士研究生,江苏省刑事司法中心助理研究员。 99 维普资讯 http://www.cqvip.com
非无理。”[z 二是有些学者认为赌博属于“无被害 却违法性,而且这种政府公认的行为,也不失为 人犯罪”,据此应该予以“非犯罪化”,这也是 疏导人类赌博天性的正当途径。另外,德国学者 赌博非犯罪化最有力度的理由。所谓“无被害人 一般把赌博看作和欺诈、重利、赃物等犯罪一样 犯罪”是指专为保护宗教或道德,而同个人的生 侵害整体财产的危害行为,归于侵害财产犯罪之类 活利益无关的犯罪,换句话说就是保护法益不明确 中。 的犯罪 3,主要包括卖淫、同性恋、堕胎、吸 全面禁止赌博的立法例也不少见,我国历史 毒等行为。赌博行为是本人任意处分自己财产的行 上就倾向于全面禁赌,严厉打击;美国各州在历 为,属于个人私事,即使输了也不危害他人,属 史上几乎都采取过“禁赌”政策,到现在,犹 于“无被害人犯罪”的范畴。三是赌博“危害 他州和夏威夷州两地还坚持全面禁赌政策。可以 勤劳善良风俗”并不能作为将“赌博犯罪化”的 说,基于赌博行为的危害性,为维护社会公众的 理由。因为“国家或地方政府基于财政之理由, 勤劳善良风俗,大多数国家都于本国刑法中规定了 而将奖券、彩券之类之发行合法化的同时,却又 赌博罪,鲜有不设处罚赌博之规定者,如德国、 禁止民间之赌博,殊属矛盾,尤其股票市场之盛 日本等国都在刑法中将赌博予以犯罪化,设有 行,更在助长民众之侥幸心,将赌博规定为犯 “普通赌博罪”等规定,只是由于时空和国情方 罪,殊不免有疑问。”[4] 面的差异,其规定内容略有不同而已。 受到赌博“非犯罪化”思潮的影响,许多国 三、折衷的态度——“限制性地犯罪化” 家已经在立法中将赌博非犯罪化,不再规定赌博为 可以说,对于赌博犯罪化问题的态度,和一 犯罪,如摩纳哥、瑞士、保加利亚等国家承认赌 个国家社会生活风俗、现实国情等因素有着密切的 博合法化,公开允许赌博与彩票等行为。在美 关系,采取何种态度和本国的历史风俗是分不开 国,也有部分政府对赌博活动采取“容忍政 的,甚至一个具体国家在不同的时期对于赌博罪的 策”,甚至立于客观地位而允许私人社交性赌博无 态度也会基于现实国情的因素而有所变化。综合分 须接受法令规范或监督。[s 析来看,对于赌博问题,单纯追求犯罪化或者非 二、赌博“犯罪化”的理由及影响 犯罪化都存在偏颇之嫌。 所谓犯罪化(Criminal i sat ion),一般是指通 虽然说赌博非罪化有一定的理由,但是理论 过刑事立法程序将某一具有可罚性的严重不法和有 上已对其片面性给予了抨击,因为开设赌场、聚 责的行为赋予刑罚的法律效果,使之成为刑法明文 众赌博等行为明显具有严重的社会危害性,破坏国 规定处罚的犯罪行为。 理论界对于“犯罪化”存 民的健康生活方式,不将之纳入刑事法网之下加以 在“事实上的犯罪化”和“立法上的犯罪化”之 惩罚又难以发挥刑法的保护机能。从现实来看, 分,笔者认为,犯罪化主要还是指“立法上的犯 赌博绝对的合法化也并不多见,毕竟政府如果放弃 罪化”,当然“事实上的犯罪化”亦不可忽视。 对赌博的控制,其弊将远远大于利,即使是宣称 相对于非犯罪化论者提出的挑战,犯罪化论 赌博合法化典范的美国、澳大利亚也都因沉溺赌博 者也给予了一系列设立赌博罪的根据作以回应。首 影响正常生活而痛苦不堪。 先,赌博虽然符合本人的意愿,但并非对他人无 完全禁止赌博也有失偏颇。毕竟好赌乃人之 害,仍然会给家庭带来巨大的麻烦,严重危害公 天性,赌博是行为人处分自己财产的行为,完全 众健全的经济生活风俗,诱发其他犯罪,危害较 的犯罪化又有过分压制人性之嫌。刑法是两刃之 大。正如日本学者所指:“频繁赌博行为的结 剑,用之不当则国家与个人两受其害,刑法具有 果,就会自然陷入严重的困苦境地,即使本人受 保护社会与保障人权的双重功能,将赌博完全犯罪 损、受苦不要紧,但是,把没有直接责任的家人 化,尤其是将那些如单纯赌博之类情节轻微、危 也拖入苦难中,甚至为集到赌资而去犯罪等,则损 害不大的行为也规定为犯罪,明显是刑法网过分扩 害了第三者和社会。因此,为了维持健全的社会, 张的表现,不仅会削弱刑法的实行效果,而且会 仍然不得不在一定的范围内处罚赌博行为。”…其 有害于国家和公民个人。 次,国家在一定范围内允许发行证券、奖券等行 所以当前大多数国家针对赌博问题一般在犯罪 为,是出于财政、经济方面的考虑,其受到国家 化与非罪化之间需求折衷和妥协,笔者称之为 在发行主体、发行程序等方面的严格限制,不致 “限制性地犯罪化”立场,既不是规定赌博行为 肆意泛滥危害社会,而且其实依照法令的行为, 一律不构成犯罪,也不是一律规定为犯罪,仅把 有些与刑法所规定的犯罪构成要件不符合,可以阻 不符合法令、具有严重危害的赌博行为规定为犯 l00 维普资讯 http://www.cqvip.com
罪,其他作非犯罪处理,通过行政管理等方式加 辩证法中矛盾论的观点,应该是一种相对合理的选 以管制。 择。 在这一思路的指导下主要存在两种做法:其 一是在刑法中明确规定赌博犯罪,但非对赌博完全 四.我国刑法立场的分析 我国刑法第303条规定:“以营利为目的,聚 地犯罪化,而是对犯罪范围作出了限制:有的国 众赌博、开设赌场或者以赌博为业的,处3年以 家在赌博罪的成立条件上作出了一系列限制,缩小 下有期徒刑、拘役或者管制并处罚金。” 最高人 了犯罪圈范围,如德国处罚参加公开的幸运游戏, 民法院和最高人民检察院最新颁布的《关于办理赌 必须是“公开赌博”,台湾地区处罚的必须是 博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进一步 “在公共场所或公众的出入之场所”赌博的行 明确了赌博罪的犯罪构成,但是并没有实质性突 为;一些国家出于财政、经济政策上的考虑等原 破,可以说,我国刑法对赌博采取了“限制性犯 因,通过政府规定和法令排除了一些赌博行为的违 法性,如日本颁布的《赛马法》、《证券交易 法》等,通过政府控制代替了刑法规制;此外, 一些国家的刑法规定,虽然是赌博行为,但违法 性程度轻微、不足以侵害社会经济风俗时,就不 当作犯罪处理,例如奥地利刑法规定:“纯为娱 乐或以轻微之金额为赌博者,不构成犯罪”,日 本刑法规定:“以供一时娱乐之物进行赌博的, 不构成犯罪”。[8 其二是赋予赌博形式上的合法化地位②,但这 并不代表实际上将赌博非犯罪化甚至是鼓励、支持 各种赌博行为,其实在这些国家只要赌博行为未按 照法定方式进行,仍然构成犯罪。比如依据澳门 的《娱乐场幸运博彩经营法律制度》和《不法赌 博》等条例规定,澳门博彩虽是合法,但必须经 过特别的许可后,在经政府批准的地方和场所范围 内才能进行,在许可范围之外进行博彩者和在法律 许可地方范围之J'l- ̄lb-法赌博者均构成不法赌博罪须 承担刑事责任。lg 可以说,上述两种做法虽然在表面上有所差 别,但是其实质精神和价值取向是一致的,体现 了由限制性地犯罪化立场,即奉行“禁止和管 制”精神,禁止非法赌博,管制合法赌博,运 用刑法惩处侵害社会经济风俗严重的赌博行为,将 危害轻微的行为适当放开,纳入行政管理的控制之 下。当然,二者在犯罪化的程度上也难免存在差 异,这和一个国家的传统道德风俗习惯和现实国情 密切相关,在国民对于赌博的比较认同和以赌博作 为主要经济产业的国家,可能其对赌博犯罪化的范 围较窄,反之较宽。尽管程度上存在差异,但其 实质立场都是“限制性地犯罪化”。 坚持“限制性犯罪化”立场,将刑法打击重 点仅放在严重侵害社会经济风俗严重的赌博行为, 在社会安全和公民自由两大法益之问寻求一种综合 平衡,符合理性要求和刑法的谦抑精神,从一定 意义上也是“轻轻重重”精神的体现,更符合了 罪化”的立场,犯罪化的范围仅限于“以营利为 目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的” 行为。笔者认为之所以如此规定,有着充足的根 据和理由。 (一)我国对赌博予以“犯罪化”的根据 1.顺应了我国“严禁赌博”的历史传统。 一个民族的文化传统是一个民族性格和精神的 象征,它深深地渗透在每个国民的血液之中和内心 深处。一个国家的法律包括刑事法律,是一个国 家和民族价值观的文化折射物,是一个国家和民族 文化底蕴的真实体现,一个国家和民族的文化传统 如何,将直接影响到该国家和民族刑法具体内容的 制定和贯彻执行。[ 可以说,赌博在我国有着深厚的社会文化背 景和历史渊源,由于赌博易滋生人们的恶习,给 社会造成无穷危害,所以,历史上赌博被公认为 社会的一大公害,这一危害社会的陋习,为人们 所深恶痛绝,与“黄”、“毒”并称为社会的 三大丑恶现象。蒲松龄云:“天下之倾家者,莫 速于赌;天下之败德者,亦莫甚于博。” 历代统 治者也是视赌博如洪水猛兽,明令苛法加以禁 止:战国时《法经》于《杂法》的“六禁之 中”规定了“嬉禁”;《唐律疏议》中有“诸 博戏财物者各杖一百(举博为例余戏皆是),赌饮食 者不坐”,钱物没官。有官罢见任,期余后杂职内 叙,开博房之家,罪也如之,再犯加徒一年。应捕故 纵,杖四十七,受财者同罪,赌饮食者不坐”;《大 明律》和《大清律例》都在赌博条作了相同规定: “凡赌博财物者杖八十,摊场财物入官,其开张赌房 之人同罪,职官加一等,若赌饮食者勿论”[11。1] 可以看出,历代统治者对禁止赌博的规定可 谓是“法网恢恢、处罚严厉”,但由于封建统治 本身的弊病和统治者的腐败等原因,禁赌并未取得 理想的效果,但是不可否认的是我国历来有“禁 赌”的传统风俗,公众对于赌博也是深恶痛绝, 我国现行刑法明确规定了赌博罪,运用刑罚手段加 j0j 维普资讯 http://www.cqvip.com
以制裁,完全符合我国的历史传统和公民的法感情 之重要目的与机能。fr2 需要。 赌博犯罪助长人们的侥幸心理,腐蚀人们的 2.适应了我国“打击赌博”的现实需要。 思想,使人们滋生懒惰的恶习,造成家庭矛盾, 当前,赌博活动势头高涨、蔓延迅速,出现 严重影响社会的生产和生活,败坏社会健康、勤 了一系列新情况,概括起来主要有如下特点:从 劳的良好风尚。同时,赌博易诱发各类矛盾纠 赌博方式上看,出现非法彩票、网络赌博等多种 纷,是诱发贪污、盗窃、诈骗、伤害、杀人、 赌博新手段;从参赌主体上看,公务人员参赌现 抢劫、有组织犯罪等多种犯罪的温床,破坏社会 象严重,引起了一系列腐败案件;从赌博范围上 的稳定。可以说,赌博行为的危害性完全达到了 看,跨境赌博现象突出;从赌博数额上看,有些 应受刑罚惩罚的程度,倘若对赌博行为不加遏制、 赌博案件中的赌资、押注金额巨大,“豪赌”现 任其泛滥,必定严重危害社会,为维护公众健全 象严重,危害性巨大。 针对当前赌博违法犯罪严重泛滥的问题,国 家决定从2005年1月开始,在全国范围内组织开 展集中打击赌博违法犯罪活动的专项活动;同 时,为防止党员干部参与赌博,中央纪委、中组 部也发出了《关于严肃查处党员和干部参与赌博的 通知》。可见,禁赌工作关系到我国当前和谐社会 的构建,已经成为当前全社会的一项重要任务。 刑法虽然不是控制违法犯罪行为的唯一手段,但是 无疑是重要的手段,针对现实严峻的赌博犯罪, 应该充分运用刑罚手段加以遏制。 在刑法典于第303条对赌博罪作了专门规定的 基础上,针对赌博犯罪出现的一系列新情况向刑事 立法、司法提出的新挑战,最高人民法院和最高 人民检察院最新颁布的《关于办理赌博刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》进一步明确赌博罪的 犯罪构成,解决网络赌博、跨境赌博、国家工作 人员赌博等新情况的法律适用问题,使赌博的犯罪 化程度进一步明确、全面,以适应形势的需要。 3.符合刑法的原理和目的。 犯罪的本质是侵害法益,刑法的目的是保护 法益。当一行为严重侵犯了刑法法益及其社会危害 性达到应受刑罚惩罚的程度时,就需要刑事立法将 其犯罪化,以体现刑法的法益保护机能。 赌博侵犯的法益是公众健全的经济生活风俗, 违背了由劳动取得财产的经济习惯,侵害的是一种 社会法益。当然,伦理风俗属于道德范畴,刑法 是否应该干预、维持呢?基于谦抑思想,刑法对 属于个人道德或社会伦理之范畴者,故不应过分干 预,惟刑法乃以维持人类之共同生活秩序,确保 其安全与平稳为目的,依刑法而保护之社会共同生 活利益,并非以目所能见之物或肉体利益为限, 即精神之利益,亦属其重要之利益,因此,以国 民现实之法意识为基础,在保持社会基本秩序之必 要及最小限度范围内,顾全社会健全之风俗与国民 全体健康,借以维持根本之社会伦理,仍属刑法 102 的经济生活方式,必须将赌博加以犯罪化。正如 贝卡利亚曾经说过:“刑法最强有力的约束力量 不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性。”Il3 所 以将赌博犯罪行为置于刑事法网之下,及时、有 效地予以刑事处罚,才能起到较好的威慑和预防作 用。 (二)我国对赌博“犯罪化”的限制 如前所述,我国对赌博的犯罪化是有限制性 的,并非完全的犯罪化,这一点刑法的规定中就 可以明确看出,只有以营利为目的,聚众赌博、 开设赌场或以赌博为业的行为才构成赌博罪,可以 说,赌博犯罪化主要针对的是赌博活动的组织者和 以赌博为业的人。犯罪化范围的限制主要表现 在:单纯的赌博活动参与者等行为情节轻微、尚 未达到刑罚处罚的程度运用行政法规加以调整; 另外,根据司法解释第九条之规定,亲朋好友之 间、邻里街坊之间不以营利为目的,带有少量彩 头的麻将、扑克等娱乐活动,以及提供桥牌等游 戏工具并收取固定场所费和服务费的正当经营活 动,也不属于赌博犯罪。 通过对犯罪化的限制,缩小刑法的干预范 围,有着以下原因:一是好赌是人类之天性,而 对这一人性弱点不加区分地一律用刑法对所有的赌 博行为加以规制,根本不能取得理想效果,只有 打击危害严重的行为、对一般的赌博行为善加引 导、合理控制才是一种科学的做法,符合人性的 需要。二是刑法只是伦理和道德的最低限度,并 非任何违反伦理的行为都应受到刑法的惩罚,只有 侵害法益、社会危害严重的行为才宜采用刑法规 制,倘若完全用刑法强制推行道德,将所有赌博 行为都纳入刑法控制之下,实际上是过度干预了公 民的自由,是刑法肆意扩张的表现。对单纯的赌 博行为和违法程度轻微、不足以侵害社会经济风俗 的行为不作为犯罪处理,是立足于谦抑立场、避 免过分干涉公民自由的体现,符合刑法必要性的要 求。三是刑法的功能是有限的、并非万能的,只 维普资讯 http://www.cqvip.com
有将刑法与其他调整手段结合,才能更好地预防控 民公安大学出版社,2 00 3.4 6 3 制犯罪,单纯依靠刑罚手段必将滑入重刑主义的深 [2]甘添贵.刑法各论(上)[M].台湾:五南图书 渊,最好的社会政策才是最好的刑事政策,在认 出版公司,1 99 2.4 5 2 识到刑法有限性的基础上,通过加强行政管理手 [3](曰)大谷实.刑事政策学[M].黎宏译. 北 段,积极引导健康向上的民风民俗,探寻多途径 京:法律出版社 2 000.9 0 的控制赌博手段,效果上将会优于单纯的刑法压 [4]黄东熊.刑法概要[M].台湾:三民书局, 制。 1 998.35 7 所以说我国对赌博采取“限制性犯罪化”立 [5]米健,李丽如.澳门论学[M].北京:法律出 场具有合理的依据,但是在赌博罪立法方面上的贯 版社、2001.362-368 彻仍需要完善,比如增设单位犯罪主体,细化赌 [6]梁根林.刑事法网的扩张与收缩[M].北京: 博罪的罪状,分开设立“常业赌博罪”和“开 法律出版社,2 0 0 5.3 设赌场、聚众赌博罪”,相对应地规定各自不同 [7](曰)大塔仁.犯罪论的基本问题[M].冯军译. 的量刑幅度,才能使得赌博立法更趋于完善,真 北京:中国政法大学出版社,1 9 9 3.1 7 正将罪责刑相适应原则落实到实处。 [8]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学 注释: 出版社,1 999.72 9 ①所谓“限制性的犯罪化”之谓乃笔者“杜撰” [9]澳门法律汇编[M].北京:中国社会科学出 而来,亦可称为“限制性的非犯罪化”,即将危害严 版社,1996.71 2—71 3 重的赌博行为规定为犯罪,其他作非犯罪化处理, [1 0]李晓明.刑法学[M].北京:群众出版社, 实际上是将赌博区分为合法和非法,所以又可称之 2002.35 为“区分论、二元论”。与之相对应的是“一元论”, [11]-g梅花,郭双林.中华赌博史[M].北京:中 即将赌博行为不加区分地加以评价,包括完全的非 国社会科学出版社,1 9 9 5. 犯罪化和一律的犯罪化两种情况。 【1 2]甘添责.刑法各论(上)[M].台湾:五南图 ②此种合法化地位仅仅是一种形式上的地位, 书出版公司,1 992.3 61 一些人往往认为某国刑法中没有明确规定赌博罪名 [1 3][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译. 就片面地认为其将赌博完全非犯罪化了,笔者对此 北京:中国法制出版社,2 002.6 8. 难以苟同。 编辑孙秀娟 参考文献: [1]赵秉志.扰乱公共秩序罪[M].北京:中国人 The criminalization and decriminalization of the gambling --and talking about the position choice to the gambling of our country。S criminal law Zhan Liwei The university of Suzhou. (Suzhou City,Jiangsu Province 2 1 5006) Abstract:Gamb1ing should be criminalization or decriminalization,greater dispute has existed all the time.in fact gambling criminalization and gambIing decriminalization are not either—or and diametrically opposite,and complete criminalization of gambling and all— around decriminalization iS all partia1.Taken restricted criminalization position.the gamb1ing iS divided into the crime and non—crime.On one hand,based on the need of the human nature and criminal policy consideration,slight gambling behavior iS decriminalization;on the other hand,according to the request for keeping order,seriously endangered gambl ing l03
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