追诉期限相关问题的理解与适用

——以马洪亮国有公司人员失职案为例

作者：平舆法院 张晓辉 麻小启 发布时间：2008-11-27 10:23:08

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[要点提示]在追诉期限内立案但两年后才向法院提起公诉的应当如何认定时效问题。

[案例索引]

一审：河南省平舆县人民法院（2006）平刑初字第60号（2006年9月22日）

二审：河南省驻马店市中级人民法院（2007）驻刑终字第3号（2007年1月29日）

重审: 河南省平舆县人民法院(2007)平刑初字第60号

[案情]

公诉机关平舆县人民检察院

被告人马洪亮，男，1950年10月10日出生，汉族，中共党员，大专文化，干部，1990年9月至1999年6月任河南省平舆县县电业公司副经理（电业局副局长）。因涉嫌玩忽职守犯罪于2005年11月10日被刑事拘留，同月25日被取保候审。

平舆县人民检察院以被告人马洪亮犯玩忽职守罪，向该县人民法院提起公诉。

[审判]

平舆县人民法院经审理查明：1996年平舆县电业局根据平舆县委要求创办局办企业的要求，平舆县经贸委主动找到平舆县电业局，询问该局是否愿意创办纸塑制品厂，并就纸塑制品项目的优点向电业局做了推荐。电业局经班子研究同意创办纸塑制品厂，并向当时主管工业的副县长和主管部门县经贸委做了汇报，得到同意后，平舆县电业局邀请合作方厦门市华鑫宇贸易有限公司（下称华鑫宇公司）有关人员来平舆县考察合作办厂事宜，主管工业的副县长和经贸委主任等领导接待了他们。之后电业局班子决定让时任党组书记的李双喜（另案处理）和马洪亮副经理去厦门考察，1996年10月份，李双喜和马洪亮、张秋生一同去厦门考察。李双喜和马洪亮一行在没有考察华鑫宇公司有关资信等背景和没有见到生产设备的情况下，10月12日李双喜以河南省平舆县电业管理公司的名义与自称是菲律宾国中菲国际贸易有限公司的代理商的华鑫宇公司签订了在平舆县合资兴建中国平鑫纸纤维模塑制品有限公司的合同。合同约定中菲双方的投资比例为45％、55％，注册资金人民币850万元，

双方注册资金均汇入合营公司帐户。从厦门考察回来后，经平舆县电业局领导班子研究决定，再次派马洪亮、张秋生去厦门考察生产设备。马洪亮、张秋生在这次考察过程中，没有考察华鑫宇公司的注册、登记、资信以及在没有见到纸纤维没塑制品生产线设备的情况下，马洪亮于1996年11月11日在厦门与自称是华鑫宇公司代表的凌宇签订了一份由平舆县电业局将款直接汇入华鑫宇公司帐户、由华鑫宇公司全权负责购置模塑制品生产线设备的付款协议书。1996年11月14日平舆县电业局召开局领导班子扩大会，马洪亮在会上汇报说，该项目可靠，成功率100％。参加会议的中层以上领导表决结果同意办厂。按照马洪亮与对方签订的付款协议，电业公司于1996年11月12日汇出首笔款27万元后，从1996年11月14日至12月20日又先后汇款204万元人民币，其共向华鑫宇公司汇款231万元人民币。1996年12月份，电业局派马洪亮去泉州验货（看设备），马洪亮到泉州后，未打开设备的包装进行检查、检验，只是清点了包装箱的数目。致使平舆县电业局所购买回来的设备达不到合同所要求的生产指标，且所购设备无发票、无产地、无商标，给平舆县电业局造成直接经济损失一百三十余万元。

由于所汇款一部分系电业局资金，绝大部分系该局职工集资款，设备购回后，经近两个月的生产，无法实现合同约定的生产指标，且所生产的产品没有销路，只好停产。经被害群众多次举报，平舆县人民检察院经查，认为符合立案条件，于1999年6月28日对该案进行立案侦查，经检察院委托，2000年5月30日该县价格鉴定部门对涉案设备进行价格鉴定，结论为：设备价格为959570元。之后在检察院未对马洪亮采取任何强制措施且未对该案给出结论的情况下，电业局及受害群众一直控告、申诉、上访。2005年11月2日，该县人民检察院再次立案并对马洪亮采取强制措施。

平舆县人民法院经公开开庭审理后认为，被告人马洪亮身为国有企业副经理，在参与签订合同、执行合同的过程中，不认真考察对方的资信、履约能力等情况；擅自改变合营合同规定的汇款方式，在班子会上，在没有依据的前提下，夸大汇报对方的可信度，致使电业局班子扩大会根据其夸大其词的汇报作出错误的汇款决定；在验收设备时，不开箱检验，使所购设备成为质次价高的“三无产品”，达不到合同约定的生产能力。由于被告人马洪亮严重不负责任，致使平舆县电业公司遭受严重损失。被告人马洪亮的行为已构成国有公司人员失职罪。公诉机关指控的罪名不当，应予以纠正。辩护人关于本案超过追诉时效的辩护理由无事实依据，不能成立，本院不予采纳。依据本案的事实和情节，根据《中华人民共和国刑法》第一百六十八条、第十二条之规定，判决如下：

被告人马洪亮犯国有公司人员失职罪，判处有期徒刑一年。

宣判后，被告人马洪亮不服，以原审判决认定事实不清、超过追诉期限为由在法定的上诉期限内上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

驻马店市中级人民法院经审理后认为，原审判决认定原审被告人马洪亮犯国有公司人员失职罪的部分事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，裁定撤销原审法院判决，发回平舆县人民法院重新审判。

平舆县人民法院经重新审理后认为，被告人马洪亮犯国有公司人员失职罪的事实清楚，证据确实充分，综合考虑其认罪态度及本案其他情节，以国有公司人员失职罪判处其拘役六个月。后被告人马洪亮没有再上诉，判决已发生法律效力。

[问题]

1、国有公司的工作人员在工作中玩忽职守致国有公司受到严重损失的行为如何定罪处罚？

2、应当立案而不立案，被害人一直控告的，如何认定追诉时效？

3、在追诉期限内立案后较长时期内未予处理，在被害人一直控告的情况下案件又诉至法院的，如何处理?

[评析]

1、国有公司的工作人员在工作中玩忽职守致国有公司受到严重损失的行为应以国有公司人员失职罪定罪处罚

在本案审理过程中，对被告人马洪亮的行为如何定罪处罚产生了两种意见：

第一种意见认为，由于电业公司不具有管理职能，根据《电力法》的规定，它也不是国家行政机关。因此，马洪亮不构成玩忽职守罪。由于马洪亮是在签订、履行合同过程中，因严重不负责任，使公司财产被诈骗，致使国家利益遭受重大损失。由于法律、法规、司法解释没有对特别重大损失作出规定，根据有利于被告人的原则，对本案造成的损失，应理解为重大损失。根据刑法第一百六十七条、第十二条的规定，公诉机关指控罪名不当，应以被告人马洪亮犯签订、履行合同失职被骗罪对其进行处罚。

第二种意见认为，被告人马洪亮的行为构成国有公司人员失职罪。根据《电力法》的有关规定，电业局属国有企业，不具有行政管理职能，马洪亮不是国家机关工作人员，不构成玩忽职守罪，公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。应根据修正后的刑法第一百六十八条（《刑法修正案第2条》）、第十二条，以国有公司人员失职罪对被告人马洪亮定罪和处罚。

笔者同意第二种意见。玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。签订、履行合同失职被骗罪是指国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。国有公司人员失职罪则是指国有公司、企业的工作人员由于严重不负责任，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。三者是有区别的：玩忽职守罪的主体是国家机关工作人员；签订、履行合同失职被骗罪的主体为国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员；国有公司人员失职罪的主体是国有公司、企业的工作人员。就主体而言，由于平舆县电业局已于1990年以前（案发前）即由行政管理机关电业局改制为国有企业电业公司，本案被告人马洪亮也于1990年9月12日被平舆县委组织部任命为电业公司副经理，虽然平舆县电业公司一直沿袭电业局的名称，但那只是习惯做法而已，其不能改变自身是国有公司的性质，也不能改变被告人马洪亮名为副局长但实质上是电业公司副经理的实质，故马洪亮不是玩忽职守罪的主体，其行为也就不能认定为玩忽职守罪。我们再来看马洪亮是否具备另外两个罪的主体资格，就马洪亮系电业公司副经理这一具体身份而言，其行为既触犯了签订、履行合同失

职被骗罪，又触犯了国有公司人员失职罪，那么，应以何罪认定马洪亮的行为并为其定罪量刑呢？应以国有公司人员失职罪对其定罪和量刑，理由是：签订、履行合同失职被骗罪和国有公司人员失职罪属想象竞合犯，而对想象竞合犯的处罚原则是“从一重处断原则”，即依照行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处刑，而不实行数罪并罚。那么，我们看一下刑法对上述两罪的量刑是如何规定的，刑法第一百六十七条对签订、履行合同失职被骗罪的量刑幅度规定为：“致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑”。刑法第一百六十八条规定的国有公司人员失职罪的量刑幅度为“致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。„国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。”因此，国有公司人员失职罪较之签订、履行合同失职被骗罪是较重的罪，故而，在刑法没有其他特别规定的情况下，就本案而言，应以国有公司人员失职罪对被告人马洪亮定罪量刑。因而，平舆县人民法院对被告人马洪亮的行为性质的两次认定结果是正确的。

2、应当立案而不立案，被害人一直控告的，如果控告在追诉期限内，不受追诉期限的限制。

依据刑法第八十八条第二款“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不立案的，不受追诉期限的限制”的规定，本案案发于1996年，被告人行为的危害结果发生于1997年3月份，被害人于追诉期限内提出控告，故对被告人犯罪行为的追诉应不受追诉期限的限制。

3、在追诉期限内立案后较长时期内未予处理，在被害人一直控告的情况下案件又诉至法院的，应当认定为不超过追诉时效，对被告人的犯罪行为进行追诉。

本案发生于1996年11月，被告人马洪亮的行为的危害结果发生于1997年3月，被害人于1999年初就被告人的行为向检察机关提出控告，检察机关经查，于1999年6月28日对本案进行立案侦查，并于2000年5月就本案涉案设备的价格进行了委托鉴定，但此后，虽然被害人一直在追问和控告，检察机关对本案却未下任何结论，电业公司及集资群众的损失也未得到任何弥补。直至2005年11月份，在被害人的坚持控告下，公诉机关又一次决定立案，而后以被告人马洪亮犯玩忽职守罪向法院提起公诉。因此，本案就涉及到追诉时效问题。

由于国有公司人员失职罪是结果犯，以发生刑法所规定的危害结果“致使国家利益遭受重大损失”作为犯罪构成的必要条件。在危害结果发生前，行为人发现工作出现了失误及时予以纠正并采取了补救措施或者其他人采取了有效措施，防止了危害结果的发生，或者根本就没有发生危害结果，都不构成犯罪。只有失职行为所导致的客观危害结果实际发生时，该行为才成为犯罪行为，国有工作人员失职罪才能成立，因而应从被告人马洪亮的行为危害结果发生之时即1997年3月份计算其失职罪的追诉时效，就本案而言，被告人马洪亮的犯罪行为所造成的损失为“重大损失”，依据刑法第一百六十八条的规定，对其量刑的幅度应为“三年以下有期徒刑或者拘役”，其法定最高刑为三年，根据刑法第87条的规定，追诉期限应为不超过五年，这是在一般情况下追诉时效的计算方法。但本案的情况存在特殊之处：即在追诉期限内检察机关立了案，且被害人自犯罪成立之日直至该案在法院审理期间一直没有间断其控告行为。因此，我们认为，被告人的行为应不受追诉时效的限制，其应依法受到刑

事追究。理由是：

一般犯罪即没有连续与继续犯罪状态的犯罪的追诉时效的起算时间从犯罪之日即犯罪成立之日起计算，而犯罪成立之日的计算方法是：1、对不以危害结果为要件的犯罪而言，实施行为之日即是犯罪成立之日。2、对以危害结果为要件的犯罪而言，危害结果实际发生之日才是犯罪成立之日。本案的追诉时效显然属于后一种情形。在讲及起算时间问题的同时，当然还涉及到追诉时效的终点时间即刑法第87条“不再追诉”的期限从犯罪成立时起至何时终止的问题。我们认为，追诉期限的终了时间的计算应从犯罪成立之日起计算到开始侦查之日，即到案件开始侦查之日，就不超过追诉期限。从法理上讲，“追诉”的本意是指追查、提起诉讼。因此，只要行为人所犯之罪经过的时间到案件开始进入刑事诉讼程序时未超过追诉期限，对被告人的犯罪行为就可以追诉。就本案来讲，被告人马洪亮的犯罪行为发生危害结果之时为1997年3月，在被害人的控告和举报下，检察机关于1999年6月28日对该案进行立案侦查尚在追诉期限内，因此，毫无疑问，应当对被告人马洪亮国有公司工作人员失职的犯罪行为进行追诉。

当然，关于本案的追诉时效还存在以下问题：检察机关于1999年6月28日立案后，由于一直没有就该案给出处理结果，被害人一直在控告，于是检察机关于2005年11月份再一次就该案下了一份立案决定书。对这一行为，我们的看法是：检察机关的做法固然存在不恰当之处，但并不影响对被告人马洪亮犯罪行为不超过追诉时效的认定，理由是：1、即使没有1999年6月28日的立案行为，仅有2005年11月份的立案行为，由于本案的被害人于追诉期限内提出了控告，检察机关应当立案而未立案，依据《刑法》第88条第二款的规定，本案应为不受追诉期限的限制，依然可以对被告人马洪亮的犯罪行为进行刑事责任的追究；2、在1999年6月28日检察机关的立案行为存在的情况下，《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第二百四十二条“人民检察院直接立案侦查的案件，对犯罪嫌疑人没有采取取保候审、监视居住、拘留或者逮捕措施的，侦查部门应当在立案后二年以内提出移送审查起诉、移送审查不起诉或者撤销案件的意见；„”和第二百四十三条“人民检察院直接立案侦查的案件，撤销案件以后，又发现新的事实或者证据，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，可以重新立案侦查。”，依据该规定，检察机关没有在立案后的两年内将本案依照《规则》第二百四十二条进行处理，，而是搁置了起来，正是在这种情况下，被害人一直控告不止。而对检察机关违背该条规定应予如何或者违背行为的法律效果如何，《规则》没有作出规定，《刑法》和《刑事诉讼法》同样没有作出具体规定，且由《规则》的第二百四十三条看，案件以此规定撤销后，发现新的事实或者证据，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，可以重新立案侦查，此处对可以重新立案侦查的案件是否在追诉期限内并未作出明确规定，当然可以理解为有没有超出追诉时效，均可以重新立案侦查，这也与刑法不放纵罪犯的精神相吻合。我们认为，具体到本案，在被告人没有采取任何补救措施、国家利益及集资群众的损失没有得到任何弥补的情况下，应当本着《刑法》规定的刑罚的目的、精神、同时考虑被告人行为的社会危害性以及本案立案时并未超过追诉时效且被害人从在追诉期限内第一次提出控告起直至案件移送到法院审判之时不间断的反复、多次控告等具体情形，综合判断，应当认定被告人马洪亮的犯罪行为没有超过追诉期限的限制；3、检察机关2005年11月份的立案行为，仅是一种简单的重复行为，该行为是对1999年行为的肯定和追认；4、最高人民法院1997年9月25日《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（下称《解释》）第一条规定：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予

立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法的七十七条的规定。”该案由于检察机关已在追诉期限内立案侦查，与此规定情形不同，显然排除了该该条所规定法律条款的适用。所以，从有利于被告人的“从旧兼从轻”的追诉原则上讲，仍然应当追究被告人马洪亮的刑事责任。

因而，该案无论从哪个角度分析，被告人马洪亮的犯罪行为都没有超出我国刑法规定的追诉期限，故此，平舆县人民法院作出的对被告人马洪亮的犯罪行为没有超过追诉时效进而对追究其刑事责任的判决是正确的。（H）