一、名词解释题（每题4分，共8分）
1．具体行政行为：是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。 简而言之，即指行政机关行使行政权力，对特定的公民、法人和其他组织作出的有关其权利义务的单方行为。
2. 诉讼不停止执行原则
是指在具体行政行为执行过程中，即使启动了诉讼程序，具体行政行为也不停止执行的原则。
二、单项选择题（每题1分，共14分） 1、以下各项中可能成为行政主体的是（C ）
A、被委托的组织B、被委托的个人C、被授权的组织D、公务员 2、主持行政裁决活动的机关是（ A）
A、司法机关 B、行政机关 C、检察机关 D、国家权力机关 3、下列行政行为中，不属于行政处罚的是（ D ）
A、没收财物B、暂扣许可证和执照C、行政拘留 D、开除公职 4.下列基本制度中主要目的在于保障行政公正原则的是( A) A.回避制度 B.表明身份制度 C.时效制度 D.简易程序制度 5、下列选项不属于行政机关行使行政司法权的是（ D ） A、行政调解B、行政裁决C、行政复议D、行政审判
6、人民法院审理行政案件时,对行政规章的适用原则是（ C ） A、 根据 B、依据 C、参照 D、不予适用
7.《中华人民共和国治安管理处罚条例》属于( A )
A.行政法律 B.行政法规 C.行政规章 D.其他行政规范性文件 8.下列各项中，不属于行政职权的是(D )
A.行政处罚权 B.行政复议权 C.行政指导权 D.行政审判权 9.行政法的基本原则是( A)
A.合法性原则 B.行政法治原则 C.合理性原则 D.应急性原则 10.行政立法行为属于(A )
A.抽象行政行为 B.具体行政行为 C.内部行政行为 D.依申请的行政行为 11.下列各项中，不具有行政主体资格的是( D) A.乡、镇人民政府 B.公安派出所 C.街道办事处 D.公安局法制科
12.《中华人民共和国治安管理处罚条例》属于(A ) A.行政法律 B.行政法规
C.行政规章 D.其他行政规范性文件 13.行政主体受胁迫做出的行政行为属于( C) A.无效的行政行为 B.有效的行政行为 C.可以撤销的行政行为 D.需要重作的行政行为
14.公安机关对在公共场所酗酒滋事的人进行人身拘束，该行政行为性质是(A ) A.行政处罚 B.行政强制 C.行政监督 D.行政指导
三、多项选择（每题2分，共12分） 1、行政权具有（ ABD ）的特征。
A．命令性 B．强制性 C．协商性 D．执行性
2、下列属于行政处分的是（ AC ）。
A．警告 B．留党察看 C．撤职 D．降职 3、下列机关有权进行行政立法的有（ BC ）。 A．县级人民政府 B．国务院各部门
C．省会城市的人民政府 D．省级人民政府的工作部门 4、下列属于对人身的强制执行措施的有（ AC ）。
A．驱逐出境 B．强制搬迁 C．强制传唤 D．强制许可 5、下列属于行政法律责任形式的有（ BD ）。
A． 有期徒刑 B．履行职务 C．剥夺政治权利 D．行政赔偿 6、行政诉讼中回避适用于（ ACD ）
A．审判长 B．证人 C．书记员 D． 鉴定人
四、简答题（每题6分，共24分）
1．什么是行政合法性原则，它有哪些要求？
答：行政合法性原则是行政法治原则的核心内容。它是指行政权力的设立、行使、运用必须依据法律，符合法律要求，不能与法律相抵触。行政主体必须严格遵守行政法律规范，不得享有行政法规范以外的特权。违法行政行为依法应予以追究，违法行政主体应承担相应的法律责任。
具体要求：①任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在。任何行政主体都不得自己设立行政权力，也不得超越自己的职权范围行事。②任何行政职权的行使都应依据法律、遵守法律，不得与法律相抵触。不仅要遵守实体法规范，而且要遵守程序法规范。③任何行政职权的授予和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。
2．什么是举证责任？原告应对哪些诉讼主张承担举证责任？
举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。 （1）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外。 （2）在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：①被告应当依职权主动履行法定职责的；②原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。
（3）在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。 （4）其他应当由原告承担举证责任的事项。
3．简述行政法律责任与刑事责任的区别
（1）追究的违法行为不同：追究刑事责任的是犯罪行为;追究行政责任的是一般违法行为。 （2）追究责任的机关及依据法律不同：追究刑事责任只能由司法机关依照《刑法》的规定决定；追究行政责任由国家特定的行政机关依照有关法律的规定决定。
（3）承担法律责任的后果不同：追究刑事责任是最严厉的制裁，可以判处死刑，比追究行政责任严厉得多。
4．简述行政处罚一般程序的基本步骤
答：一般程序包括立案调查程序和审查决定程序。具体步骤①调查取证；②告知处罚事实、理由、依据和有关权利；③听取陈述、申辩或者举行听证会；④作出行政处罚决定；⑤作出行政处罚决定书并送达
五、论述题（12分）
试述行政复议与行政诉讼的联系与区别
答：1、行政复议与行政诉讼的联系主要体现为：
①产生的根据相同。都是基于行政争议的存在，用以解决争议的法律制度。
②目的和作用相同。都是为了防止和纠正违法不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法效益，保障和监督行政机关依法行政。
③审查的对象基本相同。行政复议与行政诉讼都以行政争议为处理对象,都要对具体行政行为是否合法进行审查，只是复议机关作为行政机关，所以审查范围要宽一些。可以同时审查具体行政行为的合理性，以及作为具体行政行为依据的规章以下规范性文件。 ④产生的条件相同。都是一种依申请启动的活动。两种程序的启动，都有赖于相对人的申请。⑤行政复议与行政诉讼都是一种权利救济手段。两者都对行政主体的具体行政行为进行监督，纠正违法和不当。
⑥法律关系相似。在解决争议的过程中，行政复议机关和人民法院都是居中的裁决者，所以行政复议属于行政司法的范围，与法院的审判活动有不少相似的地方。 ⑦行政复议与行政诉讼都是由公民、法人或者其他组织提起，作为行使行政权的一方当事人行政机关无权提起。二者均适用不告不理的原则，都是一种依申请的行为。 ⑧行政复议与行政诉讼适用的原则和程序也有许多相同之处。二者的受案范围基本相同，所作出的裁决种类和执行手段也基本相同。 2、区别这主要体现在：
①处理机关不同。行政复议与行政诉讼的处理机关是不同的，前者是行政机关，后者是人民法院，即司法机关。 ②性质不同。行政复议机关的复议行为属于行政行为，它是一种行政机关内部的层级监督制度，对相对人来说，这是一种行政救济的手段；而人民法院审理行政案件的活动属于司法活动，是人民法院对行政机关的监督活动，是人民法院行使司法权对行政行为的司法审查，对行政相对人来说这是一种诉讼救济的手段。前者受行政程序法即行政复议法调整，后者则受诉讼法即行政诉讼法支配。
③受案范围不同。行政复议范围大于行政诉讼范围。属于行政诉讼范围的，必然属于行政复议范围；但属于行政复议范围的，未必属于行政诉讼的范围。 ④审查标准不同。行政复议对具体行政行为是否合法与适当进行审查；行政诉讼原则上只对具体行政行为是否合法进行审查，对不适当的具体行政行为不予审查。 ⑤审理方式和审理制度不同。行政复议不仅限于对具体行政行为合法性的审查，还包括对具体行政行为合理性的审查。甚至不仅包括对具体行政行为的审查，而且在对具体行政行为审查的同时，还可以审查作为具体行政行为的依据的规章以下的行政规范性文件。行政复议一般实行书面复议制度，；而行政诉讼一般不实行书面审理制度，当事人双方必须到庭，相互答辩。行政复议实行一级复议制，也就是说对复议机关的复议决定，一般不得再请求复议；而行政诉讼实行两审终审制，当事人对一审裁判不服的，可依法向上一级人民法院提起上诉。而且行政诉讼是行使司法权来审查行政行为，一般只审查具体行政行为的合法性。 ⑥处理权限不同。行政复议机关通过对原具体行政行为的合法性和合理性进行全面审查，依法可作出维持、责令履行、撤销、变更、确认、赔偿损失等行政复议决定。行政复议以变更原处理决定为常见，而行政诉讼则只能对显失公正的行政处罚予以变更。
⑦处理依据不同。行政复议案件的审理以法律、行政法规、地方性法规、规章以及上级行政机关制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令为依据；而行政诉讼案件的审理则只能以法律、行政法规和地方性法规为依据，以行政规章为参照。
⑧法律效力不同。行政复议一般没有最终的法律效力，相对人对复议不服，还可以提起行政
诉讼；只有在法律规定复议裁决为终局裁决的情况下，复议才具有最终的法律效力，相对人不能再提起行政诉讼。行政诉讼则具有最终的法律效力，无论有没有经过行政复议的案件，一经行政诉讼，诉讼的裁判结果就是有最终效力的结果，不能再由行政机关复议。 六、案例分析题（每题10分，共30分）
1．A市城东区工商行政管理分局决定将原有办公楼修葺一新，并购置一些办公家具，便与该区居美家具公司签订了一份购买办公家具的合同。合同签订后，居美家具公司按照合同约定送货上门。工商局认为该批家具质量不够好，便以此为由要求降低价格，居美家具公司不肯降价，认为家具质量完全符合合同的约定，工商局应履行合同，收货付款，双方争执不下。工商局即以居美家具公司从事非法经营活动为由，吊销了居美家具公司的营业执照，并处罚款7000元。 问：（1）本案中存在着几个争议，（1分）它们各属什么性质？（4分）（2）本案中居美家具公司可否针对城东区工商分局的行为提起行政诉讼，应针对城东区工商分局的哪个行为提起行政诉讼？（5分） 答：（1）本案中存在两个争议，即买卖合同争议和行政处罚争议。工商局与居美家具公司因产品质量引发的争执属于民事性质的，而工商局吊销居美家具公司营业执照的行为属行政法性质上的行政处罚行为。（2）居美家具公司可以针对城东区工商分局吊销其营业执照的行政处罚行为提起行政诉讼。
2．某市C县公民金甲自2000年以来在A县沿河道农贸市场个体摊主金乙（金甲伯父）处帮工，从事个体水果经营。2002年2月，金乙派金甲到B县长城水果供销公司进五车皮苹果。金乙在A县收到长城公司发来的苹果后发现烂果达百分之三十，马上电话通知在B县的金甲找长城公司交涉，金甲到长城公司后未见到公司负责人，遂与公司职员李某发生争吵，进而将李某打伤。B县公安局对金甲处以行政拘留15天的处罚，金甲不服，向市公安局（位于D区）申请复议，市公安局将行政处罚改为行政拘留十天兼处罚款200元。金甲仍不服，欲提起行政诉讼。 问：（1）甲应以谁为被告提起行政诉讼？（2分）为什么？（2分）（2）哪几个法院对本案有管辖权？为什么？（4分）（3）若金甲同时向上述有管辖权的法院都提起诉讼，应如何处理？（2分） 答：（1）甲应以市公安局为被告提起行政诉讼。市公安局对行政处罚进行了改变，所以依法应由其为被告。（2）C县法院、B县法院及D区法院均有管辖权。根据行政诉讼法管辖规定，对限制人身自由强制措施的管辖由原或被告所在地法院管辖。（3）应由先收到诉状的法院管辖。若同时受到诉状，由法院协商解决；协商不成的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。
3．某市六里区公安局交通警察鲁某在骑自行车下班回家的途中，看到一辆小轿车驶入禁行道，便将车拦住。司机李某看到警察拦车就停车问什么事，鲁某说：“这是禁行道，前面有禁行标志，没看见吗？”李某说：“对不起，真没看见。”鲁某闻到对方有酒味，便问李某：“你喝酒了吗？”李某回答说：“喝了点啤酒，没事。再说，你现在下班了，还管违章，这不是管闲事吗？多一事不如少一事，我们交个朋友，以后有什么事找我。”说完，递给鲁某一张名片。鲁某说：“不行，酒后开车属于违章，罚款50元。”随后填写了罚款单。李某见围观的人越来越多，只好接受了处罚。 问：（1）什么是公务员？（4分）鲁某是公务员吗？（1分）（2）鲁某的行为是职务行为还是个人行为？（2分）为什么？（3分） 答：（1）公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。鲁某是一名交通警察，属于公务员。
（2）鲁某的行为属个人行为，不属于职务行为。职务行为通常是指工作人员行使职务权力,履行职务职责的活动。职务行为需要遵守法律的严格限制，同时也有时间的限制， 本案中鲁某下班时间执法，超出了法律的规定范围和执行职务时间的要求，故属个人行为。
《行政法与行政诉讼法》模拟试题（二）
一、名词解释（每题4分，共20分） 1、 行政主体
行政主体是指享有国家行政权力能以自己的名义从事行政管理活动并独立承担由此产生的法律责任的组织。 2、 自由裁量行政行为
指法律规范仅对行为目的、行为范围等作一原则性规定，而将行为的具体内容、条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定而实施的行政行为。 3、 法律保留
也就是行政主体的行政行为不能任意作出，只有在立法机关对该事项作出了规范的情况下，行政主体才能按照法律的规范作出相应的行政行为。 4、 声誉罚
是指行政主体对违法者的名誉、荣誉、信誉或精神上的利益造成一定损害以示警戒的行政处罚，故又称申诫罚或精神罚。 5、 确认判决
确认判决，在民事诉讼中是指法院对处于争议状态的特定民事法律关系的存在与否及归属作出的确定。人民法院单纯确认当事人之间法律关系存在或不存在的判决。
二、单项选择（每题1分，共10分）
1、下列组织或个人不是行政主体的有（ C ）。 A．行政机关
B．法律法规授权行使行政管理权的组织 C．国家公务员
D．行政机关的派出机关
2、下列国家公务员中属于非领导职务的公务员是（A ）。 A．巡视员 B．科长 C．乡长 D．镇长
3、下面所列组织中在行政法上不具备行政主体资格的是？（B ） A．行政机关委托的治安联防队 B．县公安局所属的道路交通警察队 C．某区街道办事处
D．法律授权颁发注册会计师资格证书的注册会计师协会
4、某市为了整顿市容，成立了由公安、城管和工商三家单位组成的市容整顿联合执法队。在整顿过程中，执法队发现某饭馆在门口摆设桌椅进行营业，执法队认为该饭馆的这种做法严重的影响了市容的整齐和美观效果，随即告知饭馆老板进行清理。次日，该执法队再次巡查时发现该饭馆照旧进行店外经营活动，于是将所摆设的桌椅全部没收，而且处以150元的罚款，并由城管部门开具了没收财物清单和罚款收据。饭店老板对此不服，欲起诉应当哪个单位或组织为被告？（B ） A．以联合执法队为被告 B．以市政府为被告
C．以公安局、城管局和工商局为共同被告
D．城管局为被告
5、下列行为属行政行为的有（D ）。 A．行政机关去商店购买办公用品 B．气象局发布天气预报 C．行政机关发布统计数字
D．税务机关对应纳税的公民征税
6、税务机关依照法定的税种、税率对某企业征税，这一行为是（ B）。 A．自由裁量行政行为 B．羁束行政行为 C．双方行政行为 D．不要式行政行为
7、对县级以上地方人民政府的派出机关的具体行为不服申请的复议，由（B ）管辖。 A．该派出机关
B．设立派出机关人的人民政府 C．该派出机关的主管上级部门
D．设立该派出机关的人民政府的上一级行政机关
8、李某从国外归来，因携带商品过多被罗湖海关认定为走私，李某欲提起行政复议，则下列关于复议机关说法不正确的是（ C）。
A．李某可以向罗湖区人民政府提起行政复议 B．李某向深圳市人民政府提起行政复议 C．李某应当向深圳市海关提起行政复议
D．李某可以向罗湖区人民政府或者深圳市海关提起行政复议 9、下列案件确定属于中级人民法院管辖的是（D ）。 A．某公司要求确认其外观设计专利权的案件 B．集团诉讼案件
C．县人民政府为被告的案件 D．卫生部为被告的案件
10、甲某因违反交通规则、驾车撞伤乙某被交警罚款100元。下列说法错误的是（C）。 A．甲某可以成为原告 B．乙某可以成为原告 C．乙某不能成为原告 D．甲某可以成为第三人
三、多项选择（每题2分，共20分）
1、下列关于行政机关与行政主体之间关系的选项中哪些表述是正确的？（ BC ） A．并非所有的行政机关都可以成为行政主体 B．并非行政机关在所有场合都能成为行政主体 C．成为行政主体的不限于行政机关
D．行政主体是对行政机关的行政法地位的法律表述 2、下列组织中享有行政主体资格的有？（ABC ）
A．接受街道办事处委托从事计划生育管理工作的居委会 B．国家工商行政管理局设立的商标评审委员会 C．某区政府所属的街道办事处
D．县政府的信访办公室
3、下列选项中可成为行政主体的行政机关派出机构的有（ A C ）。 A．将甲的货物予以扣押的工商管理所 B．市城管稽查大队
C．对乙作出劳动教养决定的公安派出所 D．街道办事处
4、某治安警察依照《治安管理处罚条例》在“1元以上，200元以下”的罚款幅度内，对违法公民作出罚款100元的处罚，这一行政行为属于（BC ）。 A．自由裁量行政行为 B．单方行政行为 C．要式行政行为 D．依申请行政行为
5、依法律规定，湖南省享有行政立法权的主体有（ BC ）。 A．湖南省人大及其常委会 B．湖南省人民政府
C．长沙市人大及其常委会 D．长沙市人民政府
6、下列各选项中的哪些行为不属于行政许可行为？（ A D）
A．甲省交通厅批准了某市交通局在其管辖范围内收取养路费的申请 B．商标局同意了乙公司对注册商标“白兰”续展注册的申请 C．丙市政府经招标赋予某单位独家经营自来水供应 D．丁市公证处对福利彩票的开奖进行了公证
7、某省人民政府为了改变在农产品加工方面无法可依的状况，切实加强对农产品加工处理的管理，制定通过了《关于农产品加工处理应注意通知》，该通知可以设定的行政处罚种类包括（AB ）。 A．警告
B．一定数量的罚款 C．吊销加工经营许可证 D．行政拘留
8、公民、法人或其他组织对下列（AB C ）事项不服的，不能依《行政复议法》申请复议。 A．行政立法行为
B．国防、外交等国家行为
C．对民事纠纷的仲裁、调解或处理
D．行政机关就土地、矿产、林林等资源使用权归属或所有权所作的行政裁决。 9、法院在适用法律时，应按照什么样的原则解决法律冲突？（ABCD ） A．特别法优于一般法，适用于合法的冲突 B．优先选择高位阶的法律法规和规章 C．新法优于旧法和法律不溯及既往
D．现行法律规定的有解决法律冲突的途径，服从法律的规定，如〈行政诉讼法〉第53条第2款对规章之间冲突的解决作出了规定。
10、下列关于人民法院适用变更判决表述正确的是（A C D）。
A．对于适用法律、法规错误，超越职权，滥用职权的行政处罚行为，人民法院只能判决撤销而不能判决变更
B．共同致害人同时对行政处罚行为不服提起诉讼时，人民法院可以加重对原告的处罚
C．致害人与被害人同时对行政处罚行为不服起诉时，人民法院可以加重对作为原告的致害人的处罚
D．人民法院审理行政案件无论何种情形下都不得对行政机关未给予处罚的人直接给予处罚
四、简答题（共20分）
1、 具体行政行为与抽象行政行为的区别（6分） （1）实施行政行为的主体不同。实施具体行政行为的主体是各级行政机关及其委托的组织；而实施抽象行政行为的主体只能是国家最高行政机关及地方各级立法机关。 （2）具体行政行为可以引起行政诉讼；而抽象行政行为不能引起行政诉讼。 2、简述公务员的职务行为和个人行为的划分标准（8分）
（1）主观标准说。主张采用行为人主观的意思表示判断行为性质。 （2）外表形式说。执行职务的行为应以社会观念为准。
（3）综合标准说。凡是与执行职务行使职权有关的行为，国家就应当对此行为负责。 3、简述行政赔偿的范围（8分）
行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：①违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；②非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；③殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的； ④法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的； ⑤成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： ①法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； ②法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； ③法征收、征用财产的； ④成财产损害的其他违法行为。
五、论述题（10分） 论我国行政诉讼受案范围
答：受案范围，指公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。它既表明公民、法人或其他组织对哪些行政行为可以向人民法院提起诉讼,也表明人民法院可以对哪些行政行为行使司法审查权。
公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围： [1]行政诉讼法第十二条规定的行为； [2]公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为； [3]调解行为以及法律规定的仲裁行为； [4]不具有强制力的行政指导行为； [5]驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为； [6]对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
目前我国行政诉讼受案范围较窄，已明显不符合依法治国建设法治政府的需要，更与人权保障相悖，为此应进一步扩大行政诉讼的受案范围，扩大法院的司法审查权，进而有效的限制政府权力，保证政府依法行政，合理行政，维护公民的合法权益。 六、案例分析（共20分）
1、2000年11月23日，某市（无地方立法权）公民周某的岳父病故。第二天，周某到该市民政局所属的殡管所办理有关火葬手续，并交纳了有关费用，其中包括保证不自请乐队的押
金400元。11月25日，周某自请乐队组织出殡。2000年12月16日，殡管所认定周某为其岳父治丧过程中，雇请乐队，吹吹打打，招摇过市，违反了该市人民政府1995年发布的《某市治丧管理办法》第五条关于出殡不准乐队吹吹打打，招摇过市，违者处以100元——500元罚款的规定，据此，对周某处以300元罚款，从其预交的押金中扣除，并开据了罚款收据。 请回答下列问题：（1）《某市治丧管理办法》是什么性质的文件？（2分）该文件有权设定罚款吗？（2分）（2）《行政处罚法》对行政处罚设定权作了怎样的规定？（6分） 答：（1）《某市治丧管理办法》属一般规范性文件，不具有规章性质。该文件无权设定罚款。（2）《行政处罚法》对行政处罚设定权规定如下：
全国人民代表大会及其常务委员会是国家最高权力机关和立法机关，可以设定任何种类行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。
国务院是最高行政机关，可以依法设定除限制人身自由以外的行政处罚。 地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。 国务院各部、委制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定；尚未制定法律、行政法规的，部委规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构按照本条的情形规定行政处罚。
省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府、经国务院批准的较大的市以及经济特区市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定；尚未制定法律、法规的，上述人民政府制定的规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省级人大常委会规定。除上述规定外，其他任何规范性文件不得设定行政处罚。
2、1997年5月20日上午，王某与其母亲因家里丢失了几只鸡，轮流站在大门口外不指名道姓地谩骂。邻居李四听到后认为是骂自己，也站在院子里骂，后李四听王某不骂了，出门走到王某家门口时，王某(系孕妇)拿着一根扁担出来，先朝李四腿部打了一下，又向其右肩打了一下。接着王某抓住李四的头发，李四也抓住王某的头发，两人厮打起来，后被人劝开。李四经医院诊断，腰部、右肩部和头部有红肿，共用去医药费500元。某县公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第22条第（一）项的规定，以殴打他人，造成轻微伤害为由，作出对王某行政拘留7天的处罚。王某不服县公安局的处罚，向所在地的市公安局（位于A区）申请复议。该市公安局认为，县公安局对王某行为的定性是准确的，只是在处罚上适用法律不当。据此，市公安局对王某依法作出变拘留7天为罚款的处罚决定。 请回答下列问题：（1）行政复议机关可否依法决定变更原具体行政行为？（2分） （2）如王某不服欲提起行政诉讼，该以谁为被告？（3分）（3）哪些法院对本案有管辖权？（5分）
答（1）原具体行政行为不合理，行政复议机关可以依法变更原具体行政行为。（2）应以市公安局为被告。根据《行政诉讼法》的规定，复议机关改变原决定的，复议机关为被告。（3）王某住所地的县法院、A区法院均有管辖权。
《行政法与行政诉讼法》模拟试题（三）
一、名词解释题（每题4分，共8分） 1．行政法律关系
是指受行政法律规范调控的因行政活动（权利活动和非权利活动）而形成或产生（引发）的各种权利义务关系。这种关系既应包括在行政活动过程中所形成的行政主体与行政相对人之间的行政法上的权利义务关系，也应包括因行政活动产生或引发的救济或监督关系。
2.自由裁量行政行为
指法律规范仅对行为目的、行为范围等作一原则性规定，而将行为的具体内容、条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定而实施的行政行为。
二、单项选择题（每题1分，共14分）
1.下列各项中，不具有行政主体资格的是(D )
A.乡、镇人民政府 B.公安派出所 C.街道办事处 D.公安局法制科 2、合理性原则产生的主要原因在于（ B ）
A、行政违法行为的存在 B、行政自由载量权的存在
C、公务员政治、业务素质的差异 D、行政管理事项的复杂易变性 3.行政指导属于( C )
A.消极行政 B.直接产生法律后果的行为 C.柔性的、不具有法律强制力的行为 D.行政主体不需要承担法律责任的行为
4、关于行政立法监督认识错误的是(C )
A、全国人大常委会有权撤销与法律相抵触的行政法规
B、国务院有权改变或撤销不适当的部门规章和地方政府规章
C、地方人民代表大会常务委员会有权改变或撤销本级人民政府不适当的规章 D、省、自治区的人民政府有权改变或撤销下一级人民政府制定的不适当的规章 5、行政复议程序中，申请人申请复议的期间一般为（ D） A、5日 B、15日 C、30日 D、60日 6、行政诉讼中，人民法院的裁定主要用于解决（ C）
A、部分程序问题 B、实体问题 C、程序问题 D、有关管辖问题
7、农村土地承包人对行政机关处分其使用的农村集体所有的土地的行为不服的（ C） A、只能提起民事诉讼 B、只能申请行政复议
C、可以自己的名义提起行政诉讼 D、有权要求支付土地使用费 8.专利行政许可属于(D )
A.共存行政许可 B.非排他性行政许可 C.特殊行政许可 D.排他性行政许可 9.行政监督的对象是( C)
A.国家行政机关 B.法律、法规授权的组织 C.行政相对方 D.行政受托人
10.某单位逾期拒绝拆除其违章建筑，城建行政主管部门依法委托某工程队强行拆除违章建筑的行为，属于( A)
A.直接强制 B.执行罚 C.代履行 D.行政罚
11.国务院向获国家最高科学技术奖的科学家颁发500万元奖金，该行政行为是(B ) A.行政许可 B.行政奖励 C.行政补偿 D.行政给付 12.下列各项中，属于行政给付的是( C)
A.支付保险金 B.支付行政赔偿金 C.支付下岗职工最低生活保障费 D.支付行政合同违约金 13.行政裁决的对象是(D )
A.行政纠纷 B.民事纠纷 C.行政职务纠纷 D.特定的民事纠纷 14.行政合同的主要特征是( C) A.当事人是双方或多方
B.合同成立以意思表示一致为前提
C.合同的目的是便于行政主体运用行政职权实现特定行政目标 D.合同纠纷通过司法途径解决
三、多项选择（每题2分，共12分）
1、下列管理属于“公共行政”的有（ BD ）。
A．学校对学生的管理 B．工商机关对商品市场的管理 C．企业对员工的管理 D．公安机关对社会进行的治安管理 2、行政许可的表现形式包括（ ABCD ）等。
A．许可证 B．执照 C．认证 D．签证 3、下列属于财产罚的有（ ACD ）。
A．罚款 B．警告 C．没收违法所得 D．没收非法财物 4、下列属于行政救助的有（ AB ）。
A．伤残抚恤金 B．助学金 C．人身权利保护 D．劳动保护
5、行政机关在作出（ ABC ）等行政处罚决定前，应告知当事人有要求听证的权利。 A．吊销营业执照 B．较大数额罚款 C．责令停产停业 D．拘留 6、行政机关在行政合同中有（ BD ）。 A．损害赔偿请求权 B．指挥权 C．单方解除合同权 D．取得报酬权
四、简答题（每题6分，共24分）
1．对具体行政行为合法性审查的范围是什么？
它是指人民法院受理行政案件，对被诉的具体行政行为是否合法进行审理并作出裁判的诉讼行为。合法性审查的实质是对人民法院行使司法审查权的限制，合法性审查原则只审查具体行政行为，不审查抽象行政行为。仅对显失公正的行政处罚进行合理性审查。
2．行政机关的违法行为包括哪些表现？
⑴根据违法的程度，行政违法可以分为实质性行政违法和形式性行政违法。前者是指不具备行政行为实质要件的行政违法，如主体不合格、内容不合法、超越职权、滥用职权等；后者则是不具备行政行为形式要件的行政违法，如行为的作出不符合法定程序、行为的表现形式不符合法律规定的要求等。⑵根据违法的范围，行政违法可以分为内部行政违法与外部行政违法。⑶根据违法的形式，行政违法可以分为作为行政违法与不作为行政违法。前者表现为积极地作出行政法律规范所禁止的行为，后者则表现为拒不作出行政法规范所要求的行为。
3．撤销的行政复议决定在什么情形下作出？
①主要事实不清，证据不足。②适用依据错误的。③违反法定程序的。④超越或滥用职权的。⑤具体行政行为明显不当的。⑹申请人不按照规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。
4．什么是行政诉讼原告资格的转移？原告资格转移有哪两种情况？
行政诉讼中的原告资格转移，是指有权起诉的公民、法人或者其他组织死亡或终止，他的原告资格依法自然转移给有利害关系的特定公民、法人或者其他组织。
原告资格转移包括自然人原告资格的转移和法人或者其他组织的原告资格的转移两种情况。
五、论述题（12分）
1、试述行政复议与行政诉讼的联系与区别 1、行政复议与行政诉讼的联系主要体现为：
①产生的根据相同。都是基于行政争议的存在，用以解决争议的法律制度。
②目的和作用相同。都是为了防止和纠正违法不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法效益，保障和监督行政机关依法行政。
③审查的对象基本相同。行政复议与行政诉讼都以行政争议为处理对象,都要对具体行政行为是否合法进行审查，只是复议机关作为行政机关，所以审查范围要宽一些。可以同时审查具体行政行为的合理性，以及作为具体行政行为依据的规章以下规范性文件。 ④产生的条件相同。都是一种依申请启动的活动。两种程序的启动，都有赖于相对人的申请。⑤行政复议与行政诉讼都是一种权利救济手段。两者都对行政主体的具体行政行为进行监督，纠正违法和不当。
⑥法律关系相似。在解决争议的过程中，行政复议机关和人民法院都是居中的裁决者，所以行政复议属于行政司法的范围，与法院的审判活动有不少相似的地方。 ⑦行政复议与行政诉讼都是由公民、法人或者其他组织提起，作为行使行政权的一方当事人行政机关无权提起。二者均适用不告不理的原则，都是一种依申请的行为。 ⑧行政复议与行政诉讼适用的原则和程序也有许多相同之处。二者的受案范围基本相同，所作出的裁决种类和执行手段也基本相同。 2、区别这主要体现在：
①处理机关不同。行政复议与行政诉讼的处理机关是不同的，前者是行政机关，后者是人民法院，即司法机关。 ②性质不同。行政复议机关的复议行为属于行政行为，它是一种行政机关内部的层级监督制度，对相对人来说，这是一种行政救济的手段；而人民法院审理行政案件的活动属于司法活动，是人民法院对行政机关的监督活动，是人民法院行使司法权对行政行为的司法审查，对
行政相对人来说这是一种诉讼救济的手段。前者受行政程序法即行政复议法调整，后者则受诉讼法即行政诉讼法支配。
③受案范围不同。行政复议范围大于行政诉讼范围。属于行政诉讼范围的，必然属于行政复议范围；但属于行政复议范围的，未必属于行政诉讼的范围。 ④审查标准不同。行政复议对具体行政行为是否合法与适当进行审查；行政诉讼原则上只对具体行政行为是否合法进行审查，对不适当的具体行政行为不予审查。 ⑤审理方式和审理制度不同。行政复议不仅限于对具体行政行为合法性的审查，还包括对具体行政行为合理性的审查。甚至不仅包括对具体行政行为的审查，而且在对具体行政行为审查的同时，还可以审查作为具体行政行为的依据的规章以下的行政规范性文件。行政复议一般实行书面复议制度，；而行政诉讼一般不实行书面审理制度，当事人双方必须到庭，相互答辩。行政复议实行一级复议制，也就是说对复议机关的复议决定，一般不得再请求复议；而行政诉讼实行两审终审制，当事人对一审裁判不服的，可依法向上一级人民法院提起上诉。而且行政诉讼是行使司法权来审查行政行为，一般只审查具体行政行为的合法性。 ⑥处理权限不同。行政复议机关通过对原具体行政行为的合法性和合理性进行全面审查，依法可作出维持、责令履行、撤销、变更、确认、赔偿损失等行政复议决定。行政复议以变更原处理决定为常见，而行政诉讼则只能对显失公正的行政处罚予以变更。
⑦处理依据不同。行政复议案件的审理以法律、行政法规、地方性法规、规章以及上级行政机关制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令为依据；而行政诉讼案件的审理则只能以法律、行政法规和地方性法规为依据，以行政规章为参照。
⑧法律效力不同。行政复议一般没有最终的法律效力，相对人对复议不服，还可以提起行政诉讼；只有在法律规定复议裁决为终局裁决的情况下，复议才具有最终的法律效力，相对人不能再提起行政诉讼。行政诉讼则具有最终的法律效力，无论有没有经过行政复议的案件，一经行政诉讼，诉讼的裁判结果就是有最终效力的结果，不能再由行政机关复议。
六、案例分析题（每题10分，共30分） 1．某市城建公司违反质量标准使用劣质水泥建造居民楼，居民入住后，大量出现楼板塌落、墙壁变形现象。该居民小区的居民遂申请城建局与质量监督局作出处理，责令该城建公司赔偿该小区居民经济损失210000元；对该城建公司罚款10000元；城建公司立即停产停业，限期治理整顿，该城建公司对行政处罚决定不服，申请复议。 请回答下列问题：（1）城建公司以城建局与质量监督局作出行政处罚决定未告知当事人可申请听证为由，主张行政处罚决定违法，是否成立？（1分）为什么？（4分）（2）城建局与质量监督局作出的处理决定中都是行政处罚吗？（1分）都可以申请行政复议吗？（1分）（3）复议期间，城建公司建造的居民小楼发生严重坍塌，致使一儿童死亡，复议机关认为该城建公司的行为已构成了严重责任事故罪，应依法追究刑事责任，此时应如何处理？（3分） 答：（1）成立。《行政处罚法》第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权……”。作出停产停业的处罚必须告知听证。又据《行政处罚法》第3条“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”的规定城建局与质量监督局作出行政处罚决定未告知城建公司，城建公司依法可以主张行政处罚决定违法。（2）210000元经济赔偿属民事裁决行为，罚款10000元和停产停业属行政处罚。后两者可申请行政复议。（3） 城建公司犯罪事实清楚，复议机关应按照刑事优先原则，将案件先移送公安司法机关处理。
2、某市A区居民李某在B区开办了达隆公司，经营范围包括移动电话和BP机。B区工商局接到举报，李某超范围经营电脑，经查明属实，遂做出了责令停业整顿1个月，并处2万元罚款的行政处罚决定。李某不服，向市工商局申请复议。市工商局做出了维持停业整顿1个月、变更罚款为1万元的复议决定。李某仍不服，打算起诉并要求行政赔偿。 问题：
(1)本案中行政诉讼的原告、被告分别是谁？为什么？（3分） (2)何地何级法院对此案享有管辖权？为什么？（3分）
(3)本案中的行政赔偿请求人和行政赔偿义务机关分别是谁？（3分） (4)原告能否在提起行政诉讼时一并请求行政赔偿？（2分） (5)原告可以申请行政赔偿的范围有哪些？（3分） 答：
（1）本案原告为李某，被告为B区工商局。
（2）B区法院对此案有管辖权。根据《行政诉讼法》规定，复议机关维持原具体行政行为的案件，仍由作出原具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖。
（3）行政赔偿请求人是李某，赔偿义务机关是B区工商局。
（4）可以。根据《行政诉讼法》规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在提起行政诉讼时一并提出。故原告一并提起符合法律规定。
（5）返还财产；支付罚款银行同期存款利息；赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支。
3、星沙市政府正筹建本市中心公园，鉴于资金短缺，便作出一项决定，要求本市所有公务员每人捐助100元，违者则给予警告或降级处分。该市税务局公务员王某，因拒绝交纳，该市政府给予警告处分。王某不服，遂向市人民法院提起行政诉讼，要求人民法院撤销市政府的决定，并责令撤销市政府给予的处分。问：
(1)星沙市政府的决定是具体行政行为还是具有普遍约束力的决定？理由是什么？ （2分）
(2)人民法院是否应该受理该案？为什么？（2分）
(3)公务员王某的权利怎样才能得到救济？依据是什么？（2分） 答：（1）星沙市政府的决定是具有普遍约束力的决定，不是具体行政行为。星沙市政府做出的决定针对是一般公务员，不是行政相对人，且不属于履行职务行为。
(2)不应该受理。此案不属于《行政诉讼法》规定的法院受案范围，不属于法院管辖。 （3）可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核；也可以自知道该人事处理之日起三十日内直接向作出处理决定的上一级机关提出申诉：还可以向行政监察机关申诉。
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