ＬｅｇａｌＳｙｓｔｅｍＡｎｄＳｏｃｉｅｔｙ ２０１ ０年１ ＩＪ月（中） ｛Ｉ｝Ｊ占缸金 论特许经营的几个法律闻题 尹冬生 摘要特许经营作为一种新型的交易方式，相关法律规范正处于逐步建立和完善阶段。本论文就特许经营目前存在的 一些问题进行了初步探讨，从而明确了特许经营合同的性质认定及法律适用。 关键词经营模式特许经营权特许经营合同 中图分类号：Ｄ９２２．２９ 文献标识码：Ａ 文章编号：ｌ００９—０５９２（２０１０）１０．０９６．０２ 近年来，“特汁经营”作为一种先进的商 模式征我闭获得了 于一个准备丌展或止在，ｆ：腠特 ｆ：经营业务的企业而言，构建科学 很大发展，现在已涉及零售、餐饮等众多行业和领域。然而，特许 的特许经营权是一个必不可少、～Ｅｔ Ｋ：￣Ｊｆｉｑ＿Ｅ作。为此，笔者力求 经营作为一种法律规范行为上ｆ】因为我国 法技术的原因没能埘 从现行有效的《商业特许经营管理条例》的规定中得到一些启示， 统一的经营模式、特许经营权等概念进行定义，从而直接影响了 在此基删『＿Ｊ：探讨特许经营权ｌｒＩ｛Ｊ概念、法律特征及在特许经营活动 特许经营合同的界定和法律适用。笔者通过本文 对统一的经 Ｉｌｌ的意义．以期为特许人构建和完善特许经营权提供参考。 营模式、特许经营权的特征进行全面分析的基础上探讨特许经营 （一）特许经营权的概念 合同的法律特 和法律适川，希望能为读者提供一些帮助。 《商业特许经营管理条例》足我囤规范商业特许经营活动最 一、关于统一经营模式的问题 土要的行政法规，虽然未从立法角度对特许经营权进行定义，但 特许经营的一个重要特 就足特许人与被特许人采用统… 却对特 ：经营进行了定义，该定义涉及到知 产权等经营资源和 的经营模式进行经营。目前，山于现行法律法规对统一的经营模 经营模式的有偿许可使Ｊ｝］，据此，笔者认为，所．田特许经营杈足指 式未作山界定，因此，不论是特许经营的从业者，还足特许经营的 特 人在商事活动 ｌｌ为了实现一定的商业日的，授权被特许人特 主管部门，乃至法院，通常吉Ｉｆ以 ：唰经营者所属经营场所对外具 定区域和时期使用的、与特定经营模式卡ｕ结合的注册商标、企业 有共同的外｝ｉ 特 而认定采刚了统一的经营模式，那么，这种认 标志等经营资源的财务 报权利。 识是否【Ｅ确呢？笔者认为，经营模式足指企业对其 生产、运营 （二）特许经营权的法律特征 中涉及的各种资源进行纰织、整合的方式，足企业持续 断地获 １．特许经营权内容具有组合性。在【受期的商事活动小 ，特许 取利润的方法的集合。虽然 同企业的经营模式干差 别，住符 人为了取得同行业的竞争优势而将注册商标、企业标志、专利、专 方面都具有多种内容，但在…肢情况下，统一的经营模式都具备 有技术、著作权及管理技术等多种经营资源优化组合并与独特的 统一化、规范化、标准化的特点，这些往往部体现 特许人的操作 经营模式相结合，从ｌｎｊ形成特许经营权，因此，特ｉ，Ｉ＝经营权不足山 经营于ｔｌＪｔ￣ｔｌＵ常经营管理 ，人到管理、促销、技术研发、质鼠控 单一的经营资源构成的权利， 足 １特 ｆ：人将多种经营资源优化 制等，小到店铡的装潢设计、标牌的设置等，仪仪具有共Ｉ刊的外部 组合并与特定的经ｊ肯模式卡Ｈ结合后形成的权利。 特 能被认定为采用了统一的经营模式，【＾ｊ此，统一的经营模 ２．合同足规范干ＩＪ 特 ｌ：经营杈的基础。特许：经营杈的内 式应从下列两个方面进行认定： 容具有组合性，特 Ｉ：人 １被特 Ｉ：人必须在特诈经营合同【ＩＪ将特许 第一，统一￣ｔ＇Ｊ￣ｌ－观肜象。统一的店『ｈＪ装潢、ｕＦ ｔ Ｉ ； 、物流设 经营权的内容予以ＨＪ］确，外ｌ刳绕特许经营权的 可使川ＨＪ】确双方 备、员工制服、商品陈列布局等等，以达到在整体视觉上高度一致 的权利义务，从而有利千特许经营权的 范和保护，因此，特许经 的感觉，如麦当劳、肯德 。 营合同足规范干¨保护特许经营权的 础，离丌特许经营合例而独 第二，统一的管理。统一－－的介业文化和品脚战略、统一的经 立存在的特许经营权足难以想象的。 营理念和宣传推广 计划、统…的产品质量控制标准和物流 送、 ３．特 ：经营权是一利叶苛殊形态的知ｉ｝＝｛产权。特许经营权的 统一的销售策略￣．ｔｉｌ分析顾客喜好、钏埘现 ｌ 场ｎ勺竞争形势突 内容具有＿中富丌放的特点，足一种包－１￣ｌｌ 产权ｌ在内的经整合后 …自己产一Ｉ＾的优势）、统 的价格定位、统一的服务内容平Ｉｌ操作标 的综合讹权利，但是， ｉ＝｝｛产权毕竟 足特 Ｉ：经营权内容的全部， 准、统一的商品陈列标准、统～ 的『】店．１Ｊ生标准、统一的售后服务 可 ，特许经营卡义小仪需要 以Ｊ 权方ｉ￣ｉｆｉｔ法律来规７ｔ￣ｉｌ保护， （如顾客投诉、退换货制度）、统一的选址标准、特 ：人刘被特 ｌ：人 也需要专门的法律来规范与保护；ＪＪｌＪ之特许经营权与知１ 权都 的监督制约制度等等。 具有客体的 物质性及权利的可复制性，部属Ｊ ＿兀形财产权的范 二、关于特许经营权的问题 畴， 此，特 ：经营权足一种特殊形态ｆｌ；Ｊ￣ｌｌ泌产权。 特 ‘纷营的核心年Ｉ１基ｆｉ：Ｉ：足特 ：经营权的许可使刖， 此，对 ４．特 Ｉ：经营杖的拥仃或使川 １ｉ体具仃局限性。 识产权主 作者简介：尹冬生，四）ｌｌ典章律师事务所律师。 ９６ Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ ｛Ｉ；Ｉ占缸金 己［１ 口年 口月（中） 休的范围比较宽泛，受限很少，无民事行为能力的自然人，依法不 含特许人对经营资源组合的授权，也包含特许人允 ：被特许人对 得从事盈利性活动的法官、公务员、现役军人都可以成为知识产 统一经营模式的复制，包括特许人向被特许人捉供业务培训、物 权的权利人：而特许经营权作为商事活动ｒＩ｜的一种经营性权利， 流配送、广告宣传等持续的后续服务；而特约店、代理店、专卖店 拥有或使用得特许经营权的直接目的是为了盈利，故决定了特许 是基于合同，就附有某一制造商商标的特定产品进行持续性地买 人与被特许人的主体资格会受到一定的限制，如：只有企业才能 入、再卖山，或者受其委托代为经销该产品，不存在对经营模式的 成为从事特许经营活动的特许人，无民事行为能力的自然人、依 复制使用。虽然在特约店、代理店或专卖店的经营过程中也有制 法不得从事盈利性活动的法官、公务员和现役军人不能成为被特 造商对其进行指导、援助的现象，但这只不过是制造商附随商品 许人。 的批发销售的二次行为，该行为自身通常不能请求支付使用费。 （三）特许经营权在特许经营活动中的意义 综上所述，特许人在合同Ｌｆ１许可被特许人对特许经营权ｒＩ１的统一 １．特许经营权是特许经营体系得以维系的前提和基础。如 经营模式的复制使用是特许经营合同区别于特约店、代理店、专 果缺少特许经营杈的许可使用，在不同位置的肯德基、麦当劳不 卖店等合同的主要特征。 ‘ 仅外在形象难以被消费者 ｛别，而且销售的汉堡、炸鸡腿的味道 第二，合同内容是否包括被特许人向特许人支付特许经营 也难以保持一致；但足，具有特许经营权许可使用的特许经营体 费。特许经营费足指在特许经营关系的仃 过程Ｉｌｌ，被特讷：人 系不仪保证了产品、服务质量的一致，也保证了企业外观形象的 为获得特许经营权而向特许人支付的费用。通常认为，特许经 统一，因此，特｝，Ｉ：经营权是保汪产品、服务内在质量一致的关键， 营费包括被特汁人为获得特汁经营权 向特 ：人支付的一次性 足特许经营体系得以维系的前提和基础。 费用（ＪＪＩ】盟费）；被特许人在使用特许经营权过程 按一定的标 ２．特 ：经营权能使特许人干¨被特许人获得经济利益。特许 准或比例向特许人定划支付的使川费：以及被特许人根据合同 人通过特｛，ｆ：经营权的 可使门］，特许人可以扩展其商标、专有技 约定向特许人支付的其他费用（广‘告费、保 金、货款等）。特 Ｉ： 术等符项知以产权的使｝ｆ】范围，提高 识产权的综合效能，增强 经营费丌Ｊ的性质不一样，合同发生异常终止履行时，其处理的方 企业的影ｕ向 ，进一步提高 业的商誉，而且还能带来干｝Ｉ当中厚 式也不尽卡口同。如解除合同时，ＪＪ【】盟费通常按合同约定处理，保 的收益；被特许人取得特ｉ，Ｉ：经营权后，既可以得到特 Ｉ：人的培训 证金山特许人负责退还，货款则根据不同的情形予以抵减或郝 和支持， 短时问内扶得成功的经营管理方法、・铺牌效应，也可以 分返还等。 借助特许人的良好商誉来打） ｒ场，提高自己的竞争力，从而得 综上，具备上述 个条什的合同，通常将其定性为“特许经营 到更高的 场成功机会，降低投资风险，实现成功创业，可见，特 合刷”；但足，合同Ｌｆ１只涉及特许经营权的许可使用，而没有约定 许人千¨被特许人吉ｌ５能够凭借特许经营权状得经济利茄。 特许经营费时，能否认定该合同为“特 经营合同”呢？笔 ‘认 （四）特许经营权的构建和完善 为，足否收取特许经营费？收费多少？足特许人与被特ｔ１：人ｌ关于 对】 特许人而言，建立、完善和保护特许经营权足开展商业 自 利益分 的自｝１］意思表示，符合私法领域的“意思自渝”原 特许经营活动必小＿Ｊ’少的．１：作，特 ｌ：人应当努 收集市场信息干¨ 则，所以，合同－ｌ，只涉及特许经营枞的 ：可使川， 没有约定特许 总结经营经验，刈有益 ｍ场竞争的经营模式及其他经营资源进 经营费的支付ｕ１ｆ，该合同仍然属ｒ“特许经营合同”。 行砹计、整理， ｆ：对著作权、商标等 以产权进行登 和注册，住 四、关于特许经营合同法律适用的问题 此丛础上编写运营手册，撰写特 Ｉ：经营合同，从『『ｉ』将经营模式及 特 ：经营合ｌ刊足特 ｌ：人和被特许人就特 隆 诗权的 ： 授 散乱的得种经营资源纽合成刖‘复制ｆ｛受法律保 的特许经营权。 权、双方权利义务等达成的一种 议， ！特许经营合 属于《合 三、关于合同性质的问题 同法》规定的有名合同。虽然《商业特 ：经营管理条例》 定丁特 认定合同性质，直接关系到特许经营合同的法律适Ｊ１ｊ。根据 许经营合同的形式、主要内容、期限和双方的土婴义务，但足特 ： 《商业特 ｌ：经营管理条例》第三条的规定，特许经营需要有三个要 经营合同 竞足合同。 此，在适川法律上，特计经营合 涂了 素：一是特 Ｉ：人以合同肜式将其拥有的注册商标、企业标志等经 适川《商、Ｉ 特许经营管理条例》外，还应适川《 通！Ｊ！ＩＪ》、《合同 营资源许 被特许人使Ｈ】；二足被特ｉ，Ｉ＝人按照合同约定 统一｜ｎ勺 法》及法律适，ｆＪ的一般原则。如果特 经营合同涉及仃关 ｛产 经营模式下丌展经营；三足被特许人 特许人支付特 ：经营费 牛义的 题，还应该具体适川《商标法》、《号利法》、《菩作卡义法》、《汁 用。闪此，认定合同的性质足西为“特 ：经营合同”应从如Ｆ两个 算 【软 ：保护条例》、《反小正当竞争法》等＿存天知 ｛Ｊ 权的 律。 方面入于： 参考文献： 第 ，合同标的足否包含特许经营权。特 Ｉ：经营权 包含注 ｌＩｌ孙连会．特ｉｑ。绎营法律帖罂．北求：机械 …版 ．２００６． 【２ｊ林晓．特 ：好营商务法律解决斤案．Ｊ匕柬 ｉ｝ｌ｛ｌ；Ｊ扳扎．２００７． 册商标、企业标志、专利、专仃技术等经营资源组合， 包含山特 Ｄｊ瞅川光．哭静． 尼Ｈｑ．公卅特 纷箭 实务．北京：浊拌 版 ．２００７． 许人打造的统一的经营模式，可见，特 ：经营权的许可使门Ｊ 包 ９７